内容摘要：走私海关特殊监管区内货物，在尚未进行二线申报出区时，走私行为的犯罪形态认定在司法实践中引发了较大争议，不同观点的分歧在于犯罪着手节点的认定不一致。犯罪着手的认定标准应采实质客观说，结合海关特殊监管区“一线备案、二线报关”的监管制度，应认定二线报关为犯罪着手时点；在此基础上，走私海关特殊监管区内货物尚未进行二线申报的，犯罪尚未着手，仅能认定为犯罪预备。

关键词：走私 海关特殊监管区 着手 犯罪预备

“一线备案，二线报关”是我国海关特殊监管区的监管原则，近年来随着部分地区“一线放开、二线管住、区内自由”监管政策的推行，进出口货物通关时长大幅缩减，海关特殊监管区在国际贸易中的便利性尤为凸显。在此大背景下，与海关特殊监管区相关的走私犯罪行为更加值得关注。走私海关特殊监管区内货物[1]，二线申报无疑构成既遂，但对于尚未实施二线申报行为的情形，实践中存在“犯罪既遂”、“犯罪未遂”、“犯罪预备”三种犯罪形态的认定观点。出现上述争议的核心在于，在该业务模式语境下，走私行为的“着手”时点应当如何认定。结合刑法理论中“着手”的认定标准，对于走私海关特殊监管区内货物、尚未进行二线申报的情形，应当认定为犯罪预备。

刑法理论以完成形态与未完成形态对故意犯罪进行区分，前者即为犯罪既遂，后者又分为犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）对走私犯罪的既遂状态作出了较为明确的规定。[2]根据该《司法解释》，走私海关特殊监管区内货物，已经实施二线申报行为的，构成犯罪既遂并无异议；但对于尚未进行二线申报的，犯罪形态认定存在以下三种不同观点：

观点一：犯罪既遂。该种观点认为，行为人在进口货物进入保税区时，即已经向海关进行申报，属于《司法解释》中“申报行为实施完毕”。一线申报备案时点既为走私犯罪着手实施时点，也为犯罪既遂时点，因此该种情形应认定为犯罪既遂（如图1所示）。

图1 观点一

观点二：犯罪未遂。该种观点认为，行为人在进口货物进入保税区时，向海关进行申报，系着手实施走私犯罪；此后因其意志以外的因素，货物未能进行二线申报，即未实现《司法解释》所规定的犯罪既遂结果。简而言之，一线备案为着手时点，二线申报为既遂时点，因此该种情形应认定为犯罪未遂（如图2所示）。

图2 观点二

观点三：犯罪预备。该种观点认为，对于海关特殊监管区内的保税货物而言，实施二线申报行为方为走私犯罪的着手，同时符合《司法解释》所规定的“申报行为实施完毕”，即着手与犯罪既遂均在二线申报这一时点。在此之前行为人所实施的全部行为，均属于为了实行犯罪准备工具、制造条件，包括经一线备案将涉案货物由境外运输至海关特殊监管区内。此后，行为人因客观因素未将货物申报进入境内区外，前道行为应认定为犯罪预备（如图3所示）。

图3 观点三

第三种观点具有合理性。前两种观点与第三种观点之间的核心争议之处在于，对海关特殊监管区内货物实施走私犯罪，实行行为着手时点应当如何认定。前两种观点均认为，货物由境外经申报进入保税区，即为走私犯罪着手；而第三种观点认为，涉案货物二线报关方为着手。为明确这一问题，需要先厘清犯罪着手的认定标准。

犯罪着手是颇具争议的刑法理论问题，关系到犯罪预备认定、犯罪未遂认定、犯罪中止阶段认定、正当防卫适时性认定等诸多理论研究、司法实务难题。目前学界对该问题的主要观点可分为主观说与客观说，后者可进一步区分为形式客观说、实质客观说以及折中说。

（一）主观说

主观说又名意思标准说，以行为人所体现的主观犯罪意思作为认定着手的标准。持该观点的学者认为，“犯罪观念的重心应放在于行为人的主观要素上。将犯罪理解为主观犯罪意思的客观表现时，当犯意通过实行行为表现出来就可以认定为实行的着手。”[3]

该学说体现了刑法主观主义的基本立场，即犯罪是行为人危险性格的客观外化, 犯罪行为可罚性的根据是行为人的危险性格，因此当行为人的行为能够征表其主观犯意时，即已具备刑事可罚性，犯罪也已进入着手实行阶段。

根据该学说，前述观点一、观点二均可成立，当行为人将货物由境外申报进入海关特殊监管区时，已经可以体现出其实施走私行为的主观故意，此时即应认定犯罪着手。但是，显而易见，该学说存在刑法主观主义固有的诸多缺陷，易导致定罪量刑标准缺乏明确性、稳定性，违背罪刑法定的基本原则；同时，也会将客观上毫无法益侵害危险的行为，纳入刑事处罚范围。因此，该学说长久以来未被学界和司法实务界广泛采纳。

（二）形式客观说

形式客观说是我国传统刑法理论通说，一言以蔽之即为严格依据法律明文规定的犯罪构成要件认定着手，“着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为”。[5]此处的犯罪构成是主客观的统一，在主观方面，行为人作为具有刑事责任能力的主体，其主观犯意已经从准备工具、制造条件，上升为实施具体犯罪行为的犯意；在客观方面，行为人已开始实施具体犯罪客观行为。[6]

如采形式客观说，将无视寓于构成要件之中的法规范目的与法益保护价值对着手的认定功能。如果完全根据行为人是否开始实施形式上该当于构成要件的行为判断着手，既可能导致着手时点的过于提前而不当地扩张未遂犯的处罚范围，也可能导致着手时点的过于延迟而不当地限缩未遂犯的处罚范围。[7]例如，对于使用枪支的故意杀人行为，如严格按照形式客观说的认定标准，扣动扳机时才是犯罪着手，但是实际上当行为人对被害人进行瞄准时，就已经应当认定着手实施犯行。[]对于走私海关特殊监管区内货物，如采形式客观说，一线报关即为着手，确将导致着手认定不当提前。

众所周知，走私犯罪是典型的行政犯，构成犯罪需行为人实施违反海关法规、逃避海关监管的行为。在讨论走私海关特殊监管区内货物的语境下，如果采形式客观说，则行为人将境外货物经一线伪报进入海关特殊监管区，很可能被认定已经符合走私犯罪的构成要件，成立着手；甚至可能被认定符合《司法解释》中的“申报行为实施完毕”，即走私犯罪已经既遂。但是，如此理解扩大解释了走私犯罪的构成要件，将危险程度极低、本身不具有类型性危险的一线备案行为，纳入犯罪着手的评价范围，造成着手认定的不当提前，不应予以采纳。

（三）实质客观说与折中说

实质客观说是目前我国刑法理论界的有力学说，该学说以行为对法益产生现实紧迫的危险为认定着手的标准。持该观点的学者认为，“实行行为指的是侵害刑法保护法益的紧迫危险的行为；当法益侵害的危险性达到紧迫的程度（足以发生危险结果）时，实行行为就开始了。也就是说，只有行为人实施的客观行为对保护法益造成紧迫且具体的危险时，才是实行行为的着手”。同时，实质客观说认为，认定着手时点，原则上不需要考虑主观因素，因为行为具有发生何种法益侵害结果的现实危险，并不依赖于行为人的行为计划或主观故意的内容。[8]

有质疑观点认为，实质客观说将构成要件与法益侵害相分离，暗含着对构成要件行为定型性的消解，进而背离了罪刑法定原则。[9]对此，有学者提出折中说，认为实行着手的判断以法定犯罪构成要件为基准，同时对于出现偏差的情形，以实质客观说的“现实紧迫”标准进行调整。[10]

由于折中说仍依赖“现实紧迫”标准解决争议问题，故折中说与实质客观说并无实质区别，犯罪着手的认定标准应采实质客观说。犯罪着手的认定标准既是一个理论问题，需要与刑事立法、司法的基本立场相一致，符合应然性要求；同时也是一个实践问题，需要在符合应然性要求的基础上具备充分的可操作性。实质客观说并没有否认着手行为必须是符合构成要件的行为，同时以“行为对法益产生现实紧迫的危险”作为认定着手的标准，坚持了刑法客观主义和实质违法性论，避免了主观主义刑法肆意性较强、背离罪刑法定原则的根源性问题。同时，在刑法分则对于具体罪名的构成要件规定不甚明确的情况下，实质客观说所主张的以法益侵害程度为判断依据，与形式客观说相比更具有可操作性。至于某种行为是否具备法益侵害的现实、紧迫危险，应当以行为发生时的全部客观条件为判断依据，警惕以行为人的主观故意认定干扰行为的客观不法判断。

依前文所述，着手时点的认定应当以“行为对法益产生现实紧迫的危险”为标准，走私海关特殊监管区内货物的性质认定，必须结合实际业务开展过程中，“一线”、“二线”之间的实质性监管差异进行评判。仅进行“一线备案”应当定性为犯罪预备，且未达到应受刑罚处罚程度。

（一）走私海关特殊监管区内货物侵害的核心法益系国家税收利益

学界通说认为，走私普通货物罪所侵害的法益是国家对外贸易管制，[11]或海关监管秩序。[12]但正如学者所言：“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看做是法益。”[13]“国家法益与社会法益都必须能够还原为个人法益时，才可能是值得刑法保护的法益。”[14]无论是国家对外贸易管制秩序，还是海关监管秩序，两者涵盖的范围均可包罗万象，将如此宽泛的公共秩序作为具体犯罪的保护法益，是一种过度归纳，丧失特定性，将导致难以判断。[15]对于走私普通货物行为而言，由于行为对象是允许进口的一般商品，并不会发生违禁品流入境内可能造成的环境污染、危害公共安全、毒品泛滥等连锁性不良后果，走私普通货物行为的危害性主要体现在偷逃进出口环节税；同时，未合法完税的货物能够以低廉的价格在境内销售，可能冲击、扰乱境内市场。在此事实基础上，将对外贸易管理法规作为本罪违反的法规之一，没有什么实际意义[16]。与之相较，减损影响全体国民的切身利益的国家税收，更具有明确性和可辨识性。

本文讨论的走私海关特殊监管区内货物，侵害的核心法益亦为国家税收利益，着手时点即为“对国家税收利益产生现实紧迫的危险”。具体何时产生该种危险，必须结合海关特殊监管区的“分线管理”制度进行判断。

（二）“一线备案、二线报关”的监管模式

海关特殊监管区域是经国务院批准，设立在中华人民共和国境内，以保税为基本功能，针对货物实施视同“境内关外”进出口税收政策，由海关实行封闭监管的区域。自1990年6月国务院批准设立第一个海关特殊监管区域——上海外高桥保税区开始，我国的海关特殊监管区域进入快速发展阶段。此后，为适应我国不同时期对外开放和经济发展需要，国务院先后批准设立了保税区、出口加工区、保税物流园区、跨境工业区、保税港区、综合保税区六类海关特殊监管区域，不同区域在功能定位和政策设计上存在一定差异。

自制度萌芽初期，我国对海关特殊监管区的监管，原则上适用“一线备案、二线报关”模式。所谓“一线”指国境线，“二线”则指关境线。1997年8月，《保税区海关监管办法》发布，规定海关对保税区与境外之间进出的货物，实施简便、有效的监管，货物的收货人、发货人或其代理人应当向海关备案。[17]对于保税区与非保税区之间进出的货物，按照国家有关进出口管理的规定实施监管。[18]2022年，海关总署发布《中华人民共和国海关综合保税区管理办法》，规定综合保税区与境外之间进出的货物，其收发货人或者代理人应当如实向海关申报，按照海关规定填写进出境货物备案清单并办理相关手续；[19]综合保税区与中华人民共和国境内的其他地区之间进出的货物，区内企业或者区外收发货人应当按照规定向海关办理相关手续。[20]

近年来，我国部分海关特殊监管区逐步从“一线放宽”走向“一线放开”，区内区外形成“一线放开，二线管住，区内自由”的监管模式，该模式可追溯到《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（以下简称《京都公约》）。其中。所谓“一线放开”，主要指海关不得以数量、许可证、原产地等原因限制货物从境外入区；“二线管住”指对于货物进入境内区外，采取与一般贸易货物通关所相同的监管；“区内自由”，即海关特殊监管区内的业务活动，只需要备案即可，无需得到批准。[21]目前我国已开始在上海自贸区、洋浦保税港区及海南自贸港等具备条件的海关特殊监管区域实行新监管政策。这也意味着，海关特殊监管区域“一线”、“二线”之间的监管实质性差异进一步扩大：境外与海关特殊监管区域之间的货物往来，仅进行登记备案监管，而在货物由特殊监管区进入境内区外时，需要按照进口货物要求向海关进行申报，申报信息需达到真实、准确、完整、规范的标准。两者的监管严密程度差异巨大，税收监管权限实质上由“国境线”后移至“关境线”，因此“关境”亦称“关税领土”[22]。

（三）“一线备案”应当认定为犯罪预备

依据前文所述，走私海关特殊监管区内货物，着手时点应当认定为“对国家税收利益产生现实紧迫的危险”。当境外货物经“一线备案”进入海关特殊监管区域后，保税仓储本身不会对国家进口环节税收产生任何影响，保税区内货物存在多种流向可能性：复出口、退运、转关、流入境内区外，而只有当货物进入境内区外时，行为人才需承担依法纳税义务（如图4）：

图4 进入特殊监管区货物的不同流向

对于海关特殊监管区内货物经二线申报进入境内区外的情形，如果行为人使用伪报品名、税号、贸易方式等手法偷逃税款，达到刑事处罚标准，则根据《司法解释》的规定，毫无疑问构成走私犯罪既遂。但是，在二线出区申报之前，保税货物的用途、流向尚不能确定，不确定是否进入境内时，对国家进口环节税收法益侵害的危险性也根本无从谈起。换句话说，在海关特殊监管区的二线实施伪报、瞒报行为，才有可能造成国家进口环节税收损失，因此不能将一线备案行为认定为走私犯罪着手。

实践中有观点认为，如果有确凿证据证明行为人将二线申报出区，或行为人曾经实施过多票同类手法走私行为，可以合理推测行为人对该批海关特殊监管区内货物也会实施走私犯罪。此时，应当认定行为人的一线备案行为，已经对法益侵害造成现实紧迫的危险，即走私犯罪已经着手；如果货物最终未经过二线申报出区，则已实施的一线备案行为构成犯罪未遂。本文认为该观点不具备合理性，具体理由如下：

首先，犯罪预备并非没有对法益侵害的危险，在这一方面犯罪预备与着手行为仅存在程度上的差别，而非根本性有无的区别，否则我国刑法也不会在总则部分规定犯罪预备。[23]对于走私海关特殊监管区内货物而言，一线备案行为确实具有法益侵害危险，但由于货物进入保税区内，尚存在多种流通可能性，行为人也可能随时放弃进行二线申报，因此一线备案行为的客观不法程度极小，不应认定犯罪未遂。

其次，犯罪预备的成立，必须具备行为人存在犯罪故意这一条件，即我国刑法第二十二条所规定的“为了犯罪”，在这一点上犯罪预备与犯罪未遂一致。因此，即使有确凿证据证明，行为人具备实施走私犯罪的主观故意，但因意志以外的因素导致走私结果未发生，也不能直接认定为犯罪未遂，而忽略存在成立犯罪预备这一可能性。否则是将对行为人主观故意的评价，超越对其客观不法行为的评价，落入主观定罪的窠臼；即使行为人具备曾实施过多票同类手法犯罪之背景，也不能因“历史”推定“现实”、以“常发”排除“偶然”，过去的行为无法作为判断行为人主观目的的客观证据，常发性违法行为也无法绝对排除偶然性合法行为的发生，不能直接认定行为人具备实施走私犯罪的主观故意。对于犯罪未遂与犯罪预备的分辨，仍需要回到客观上行为是否已经达到“着手”程度这一问题。对于海关特殊监管区内货物，只有二线申报行为能够被评价为走私犯罪的着手，此前的行为应认定为犯罪预备。

再次，预备行为不能直接对法益造成侵害结果与具体危险状态。[24]即使在走私犯罪主观故意明确的情况下，如果没有后续二线申报行为，行为人实施的一线备案等行为，无论如何也不会单独造成法益侵害结果（即国家税款损失），因此应当认定为犯罪预备。这一点实质上系着手认定问题的一体两面。

虽然我国刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但由于预备行为的社会危害性较低、外部形态往往具有日常性，因此在司法实践中处罚犯罪预备是极为例外的情况。对具体行为的认定及处罚，还需司法机关实质性考察行为的客观不法与责任，有没有到值得科处刑罚的程度，综合考量罪质轻重、犯罪情节、行为人特殊性等因素，作出罪责刑相适应的判断。对于走私普通货物这一罪名，本文认为犯罪预备行为的不法程度极低，未达到应受刑罚处罚程度。

（四）走私普通货物预备犯不具有刑事可罚性

犯罪预备系修正的犯罪构成，由客观不法要素——“准备工具、制造条件”，和主观不法要素——“为了实行犯罪”两部分组成。根据法益侵害说，受侵犯的法益的重要程度不同以及受侵犯的程度不同，决定了不法程度的差异。[25]对于轻罪预备行为，大多时候其外观完全符合社会规范；而单纯主观因素仅能评价为“犯意形成”或“犯意表示”，皆属于不可罚的思想范畴。如果对预备犯不加区别地进行处罚，则大量本来根本不是犯罪的行为方式就会受到怀疑。一个极可能没有做出犯罪决意，或者随时可能放弃决意的人，也会受到刑罚制裁。[26]

对于预备犯的刑事规制，各国立法主要包括三种模式：一是不予处罚，以1810年的《法国刑法典》、1954年的《意大利刑法典》为代表；二是原则上予以处罚，如1960年的《苏俄刑法典》；三是只对严重犯罪的预备犯予以处罚，如日本现行刑法典等。[27]不同立法模式，体现其背后刑法客观主义与刑法主观主义的交锋。客观主义立场认为，“犯罪是实施足以引起损害的符合构成要件的行为，而预备行为不可能直接引起损害结果，也不是某种具体犯罪的构成要件行为，因而不应当作为犯罪事实予以处罚”。[28]而刑法主观主义更关注行为人的人身危险性和再犯可能性，认为预备行为因表征了行为人的危险人格，而天然具备可罚性。两者折中，便产生了以不处罚为原则、处罚为例外的重罪预备犯处罚模式。

因历史原因，我国刑法受苏联立法影响，现今仍在总则部分原则性地规定了处罚犯罪预备行为。这一立法选择，体现了希望刑法规制能够深入社会生活的角角落落，从不法行为的萌芽阶段就对其进行惩治扼杀的希冀。但如此立法既没有充分考虑不同种犯罪的法益侵害存在天壤之别，也无视了现代社会犯罪治理都不同程度地面临着司法资源稀缺、犯罪控制成本巨大、效率下降而犯罪压力又不断上升的现实情况。在司法实践理性支配下，我国的司法实践也只是例外地、选择性地处罚极少数企图侵害重要法益的重大犯罪的预备犯，在整体上并没有出现普遍处罚预备犯、甚至追究思想犯罪的反法治现象。这是必须予以肯定的司法实践理性。[29]走私普通货物罪所侵害的核心法益是国家税收利益，系典型“无被害人”犯罪。与逃税罪类比，符合逃税罪构成要件的行为，经税务机关处理，行为人补缴税款及滞纳金，即可阻却刑事处罚。由此可知，在社会普遍价值理念中，财产类犯罪的不法程度普遍低于侵犯人身权利犯罪，而涉税类犯罪的不法程度又低于有具体被害人的其他经济犯罪，并非亟需前置介入、严厉打击的恶性犯罪。走私普通货物也属于涉税类犯罪，其犯罪预备不具有刑罚处罚必要性。

司法认定需因地制宜、因时制宜，对于与海关特殊监管区相关的走私行为，办案机关在侦办时需充分考虑区内实施的特殊监管模式。在“一线备案，二线报关”的监管要求下，仅在二线申报出区时，如果行为人实施了伪报、瞒报行为，才会对国家进口环节税收产生现实、紧迫的危险。所以，二线申报出区行为系该类走私犯罪的着手，此前的全部行为根据“现实紧迫危险”标准，仅应当认定为犯罪预备。而且，由于走私普通货物系涉税类犯罪，其不法程度远低于有被害人的侵犯人身权利犯罪、侵犯财产权利犯罪等，对其犯罪预备行为，没有进行刑事处罚的必要性。