《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”法院执行刑事判决“追缴违法所得”，如“违法所得”已不存在怎么办？我认为这里面涉及两个问题：一个是违法所得转化物可否执行？一个是如果违法所得已被挥霍，可否执行被执行人（犯罪人）的合法财产（“追缴违法所得”转为“退赔”）？

《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。”

根据上述规定，可以得出一个结论：违法所得的转化物可执行。这体现了“任何人不得因其犯罪行为而获益”的法律原则。

1、被执行人（犯罪人）将赃款存在银行，则赃款和利息可以被执行。被执行人将赃款100万购买某房屋，该房屋自然升值到了150万元，该房屋的全部价值都可以被执行。对此，基本没有争议。

2、被执行人（犯罪人）将赃款100万元用于做合法生意，比如开水果店，赚了50万元，这50万元是否算“违法所得”？是否可以执行？根据“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”之规定，这50万元可以被执行（当然，100万元赃款可以被执行）。当然，法理上执行此50万元有争议。

3、被执行人（犯罪人）将赃款100万元和自有资金100万元共200万元用于做合法生意，比如开水果店，赚了50万元，这50万元是否可以执行？根据“被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴”之规定，这50万元中只有25万元可以被执行（当然，100万元赃款可以被执行）。

总之，违法所得的转化物可以被执行，虽然有些细节有争议，但是总体上符合法理。

如果违法所得已被挥霍，可否执行被执行人（犯罪人）的合法财产？这个问题在法理上争议更大。

《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》第三条第五项规定：“……如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。……”参考该规定的精神，如赃款赃物被挥霍的，则追缴违法所得转为责令退赔，既然是责令退赔，则当然可以执行被执行人的合法财产。比如，被执行人（犯罪人）在2020年受贿100万元并将之挥霍一空，法院判令追缴违法所得无法执行到位，则可以执行其合法财产【比如其在2010年以合法资金来源购买的房屋（其个人财产部分，不含配偶的份额）】。这是从实体法的角度讲的，程序上还有障碍，如法院执行部门在 “追缴违法所得”执行不能时，如何将之转化为执行“退赔”，法律依据何在？或者执行部门应当依据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条的规定书面征询审判部门的意见？

有学者也认为“财产来源的合法性不能成为追缴违法所得的阻却事由”、“追缴违法所得不能时，应责令退赔”【邓光扬，《财产来源的合法性不能阻却追缴违法所得》，载《人民司法》2018年第26期】

当然，也有比较谨慎的观点（坚持“追缴违法所得不能或不足的，则责令犯罪人以其合法财产退赔”的原则，但是根据具体案情在实体和程序上作出更谨慎更符合法理和程序的处理）。比如：

（1）最高人民法院（2020）最高法执监254号执行裁定认为，关于本案责令退赔的问题。第一，关于追缴和责令退赔的问题，依照相关规定，赃款赃物尚在的违法所得应当予以追缴，对于赃款赃物已经不在，无法通过追缴弥补被害人损失的，则可责令被告人以合法财产在违法所得数额限额内予以退赔。本案中，金华中院（2013）浙金刑二初字第17号刑事判决第二项为“违法所得继续追缴，退赔给被害人”，浙江高院（2013）浙刑二终字第129号刑事裁定则载明“原审根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：（1）被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；（2）违法所得继续追缴，发还被害人”。因此，本案生效刑事判决对责令退赔的内容并未作出明确认定。鉴于本案刑事判项部分只判决继续追缴违法所得，未明确判决责令退赔，就能否直接执行责令退赔的内容，金华中院在执行过程中亦应进一步征询作出本案执行依据的刑事审判部门的意见。如刑事审判部门明确除追缴外，应责令退赔，执行程序则可以在追缴财产不足的情况下，以被执行人的合法财产予以退赔。第二，从相关法律及司法解释的规定上看，责令退赔的前提应当是赃款已被犯罪主体消耗、确无法追缴的情况，而不是直接以犯罪主体的一切合法财产退赔。因此，执行程序中金华中院也仍需结合前述关于追缴违法所得的分析，先行认定追缴的情况。第三，本案涉及共同犯罪，关于追缴不能退赔时，各被执行人是否都应对共同犯罪行为所获得的非法所得承担连带退赔责任，执行过程中也需进一步征询审判部门意见，据此确定在涉及共同犯罪时各被执行人是否对退赔承担连带责任及所应承担的退赔范围，具体认定应当自张某某处退赔的财产金额。

（2）最高人民法院（2020）最高法执监176号执行裁定认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。本案执行依据（2018）浙02刑初91号刑事判决：“一、被告人金某华犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑十三年，并处没收财产二百万元；二、被告人郭某通犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；三、追缴被告人金某华违法所得28086603.87元（含被告人郭某通共同参与的6698058.44元、被告人金某华被扣押的违法所得758305.1元、宝马牌小轿车一辆、被告人郭某通被扣押的违法所得50000元），予以没收。四、被告人金某华犯罪工具手机2部，予以没收。”根据判决内容和宁波中院刑一庭的说明，可以明确郭某通系共同犯罪，应当共同承担被追缴违法所得的责任；但郭某通实际取得的违法所得及孳息并不明确，并未明确判决追缴郭某通违法所得6698058.44元。本案判决追缴违法所得，在执行程序中应当查清郭某通违法所得的流向及犯罪所得具体数额，在查清的基础上执行违法所得，而不是执行犯罪人的合法财产。宁波中院在未查清违法所得的具体数额，亦未查清涉案财产性质的情况下，明确追缴郭某通违法所得6698058.44元，查封郭某通与案外人林巧红名下位于广东省深圳市龙岗区龙城街道悦澜山花园##的不动产，并拟拍卖该财产，属于认定事实不清。……《刑事判决书》并未判决向申诉人追缴，对于骗取出口退税罪的主刑罚有期徒刑五年，申诉人正在监狱服刑，附加刑罚金五十万业已履行完毕，无需对本案违法所得承担退缴义务。宁波中院将申诉人列为违法所得的退缴对象，严重损害申诉人的合法权益，明显属于事实查明不清、适用法律错误。首先，宁波中院未能实事求是，对刑事判决内容恣意扩大解释，其作出裁定理由不仅极其牵强附会，而且严重违背“有利于被告人”的原则。本案中，申诉人郭某通根本没有违法所得6698058.44元，也不存在非法处置、占有被害人财产的情形，根本不适用追缴或者责令退赔。因此，宁波中院驳回申诉人执行异议请求的理由极其勉强，无任何说服力。其次，浙江高院作出的执行裁定与公安机关查明的事实自相矛盾。根据侦查机关象山县公安局经侦大队2017年12月15日出具的《关于犯罪嫌疑人郭某通非法获利的情况说明》显示，申诉人获利仅为12502.9元。因此，申诉人即使要退缴，也只需要退缴因帮助他人骗取退税的获利12502.9元（刑事一审判决已退缴5万元），该金额与两审法院认定的退缴金额相差巨大。再者，被告人金某华所骗取的税费并未分配给申诉人，申诉人无需承担被告人金某华违法所得的退缴义务。申诉人只是一个普通的帮助犯，帮助金某华骗取出口退税，而不是申诉人通过欺骗的手段收到国税部门退回的税款，故出口退税的6698058.44元是被告人金某华收取的，而不是申诉人收取的。最后，违法所得的认定及追缴未经法庭审查，程序违法。综上，郭某通的申诉理由部分成立，依法应予支持。宁波中院异议裁定、浙江高院复议裁定认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。