金融机构是我国刑法重点保护对象，现行刑法在第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中设立22个罪名，涵盖银行、证券、保险、信托、期货等领域，一节罪名占到刑法分则10章全部451个罪名的百分之五，不可谓不“长牙带刺”。186条的违法发放贷款贷款罪作为该节重要罪名，属于金融领域高发罪名，值得重点研究。作为一名经常办理金融犯罪案件的律师，笔者对该领域重点罪名包括本罪尤为关注。基于多年辩护实践，本人从违法发放贷款罪立法沿革、司法现状和入罪要件要素出发，详细梳理违法发放贷款罪出罪路径和辩护要点，以飨读者。

我国对违法发放贷款行为的刑事法律规制，大致经历了如下三个阶段。

1979年至1995年，《中华人民共和国刑法》并未对违法发放贷款罪作出规定。对于期间发生的违法发放贷款行为，公安司法机关多以玩忽职守罪或滥用职权罪等追究行为人刑事责任。如最高人民检察院《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》（1987年施行，现已失效）第三部分规定：“根据刑法、有关单行法规和司法实践，国家工作人员主观上出于过失，在客观上具有下列行为之一，并造成重大损失的，则构成玩忽职守罪。这些犯罪行为主要表现在以下十三个方面：......22.违反金融法规和贷款规章制度，对不符合贷款条件或从事非法经营活动的贷款方发放贷款，造成重大经济损失的；23.违反贷款审批制度，超越批准权限，擅自决定发放不应发放的贷款，造成重大经济损失的；24.对社会上人员或银行、信用社的内部人员冒名贷款，任意批准，造成重大经济损失的；25.强令金融部门或信贷人员违反信贷原则、制度规定发放贷款，造成重大经济损失的。”

1995年，违法发放贷款罪这一罪名被正式确立。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第九条规定：“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”上述内容，后被增补于1997年《中华人民共和国刑法》之中。

2006年，立法机关调整了原违法发放贷款罪定罪与量刑的结构设计。其一，将“违法向关系人发放贷款”从独立的犯罪类别中剔除出来，后将之作为了违法发放贷款犯罪的法定加重处罚情节；其二，将原“违反法律、行政法规规定”的罪状表述修改为“违反国家规定”；最后，将“数额巨大或者数额特别巨大”的数额型违法放贷行为纳入了规制范畴。2007年，最高人民检察院、最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑法＞确定罪名的补充规定（三）》正式确立了“违法发放贷款罪”这一罪名，取消了原“违法向关系人发放贷款罪”这一罪名。

从上述历史沿革可以看出，本罪立法经历三个阶段：从最初以玩忽职守罪或滥用职权罪入罪，到将“向关系人”违法发放贷款入罪，再将打击范围由“关系人”扩大到非特定人员，可以看出本罪入罪门槛越来越低、刑事追责越来越严的立法趋势。

笔者以“违法发放贷款罪”为案由条件对中国裁判文书网公示的裁判文书进行检索，截至2025年1月2日共整理相关裁判文书2378篇。

（一）违法发放贷款罪数量情况

从裁判文书数量看，近十年违法发放贷款犯罪的数量呈下降趋势。相关裁判文书数量于2015年至2020年逐年上升，又于2020年到达顶峰后断崖式下降。

（二）违法发放贷款罪地区分布情况

从裁判文书地区分布看，近十年违法发放贷款犯罪多发生于河南省（裁判文书占比16.36%）、山东省（裁判文书占比10.43%）及湖南省（裁判文书占比10.34%）。其中河南省裁判数量最多，达到了389篇。

（三）违法发放贷款罪涉及金融机构分布情况

从裁判文书披露出的犯罪人所在金融机构分布看，近十年违法发放贷款犯罪的犯罪人多为国有银行及股份制商业银行工作人员（裁判文书占比88%）。农村商业银行及农村信用合作社工作人员位于其后的第二、三位。

（四）违法发放贷款罪贷款数额及造成损失情况

《中华人民共和国刑法修正案（六）》就违法发放贷款罪设置了“五年以下有期徒刑或者拘役”及“五年以上有期徒刑”两个量刑档次。

从裁判文书显现出的刑罚适用情况看，近十年违法发放贷款犯罪大部分不具有“数额特别巨大或者造成特别重大损失”情节。其中，显示违法发放贷款“数额巨大或者造成重大损失”的裁判文书有1196篇（裁判文书占比88%）；显示违法发放贷款“数额特别巨大或者造成特别重大损失”的裁判文书有452篇（裁判文书占比19%）。

（五）违法发放贷款罪刑罚适用情况

从裁判文书显现出的刑罚适用情况看，近十年司法机关对违法发放贷款被告人判处的刑罚相对轻缓。其中，显示被告人被宣告缓刑的裁判文书有540篇（裁判文书占比22.71%）；显示被告人被判处免予刑事处罚的裁判文书有160篇（裁判文书占比6.73%）；显示被告人被判处拘役的裁判文书有74篇（裁判文书占比3.11%）。

违法发放贷款罪属于法定犯，其行为首先是违反行政法规定，严重情形方可入罪。对于控方而言，其入罪逻辑亦是从刑法分则186条规定的罪状出发，结合相关司法解释和行政法规，重点考察被告人是否能界定为“金融机构工作人员”、被告人的行为是否“违反国家规定”以及具体违反哪些国家规定，以及被告人违法发放贷款金额是否达到入罪标准或是否造成重大损失，贷款发放金额或贷款损失金额满足其一即可入罪。同样，对于辩护工作而言，出罪逻辑亦是从上述若干构成要素出发，破其一即达到有效辩护的效果，具体如下：

（一）“金融机构”之辩

依据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条之规定，本罪的犯罪主体为“银行或者其他金融机构的工作人员”。

上述所谓“金融机构”，依据《金融违法行为处罚办法》第二条第（二）款之规定，是指在中华人民共和国境内依法设立和经营金融业务的机构，包括银行、信用合作社、财务公司、信托投资公司、金融租赁公司等。[1]

外资金融机构（包括外资、中外合资及外资金融机构的分支机构等）因不符合“在中华人民共和国境内设立”条件，其本身及其工作人员不能成为本罪犯罪主体[2]。司法实践亦采纳此观点，如辽宁省锦州市中级人民法院审理的王力、李晗违法发放贷款案中，二审刑事裁定书法院认为部分载明：“经查，违法发放贷款罪的主体是特殊主体，只能由中国境内设立的中资商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他经营贷款业务的金融机构，以及上述金融机构的工作人员构成。”

另有观点认为，小额贷款公司因不符合“吸收公众存款”条件，其本身及其工作人员也不能成为本罪犯罪主体。张明楷教授持此观点，其认为[3]：就银行等吸收公众存款的金融机构而言，其本身及其工作人员的渎职与失职行为会损害公众（如存款人）的利益；小额贷款公司因不吸收公众存款，公司本身及其工作人员的渎职与失职行为只是给公司造成财产损失，不会损害公众利益。所以，作为被害主体时，小额贷款公司属于金融机构（如可以成为贷款诈骗罪、骗取贷款罪的被害人），但作为行为主体时，小额贷款公司不能被评价为违法发放贷款罪中的金融机构。

（二）“国家规定”之辩

依据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条之规定，本罪的客观方面表现为“违反国家规定发放贷款”。

上述所谓“国家规定”，依据《中华人民共和国刑法》第九十六条之规定，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。具体包括：《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》及《金融违法行为处罚办法》等。

中国人民银行及银监会等部门作出的对我国金融机构贷款业务有统一约束力及执行力的规定，是对“国家规定”的具体细化，可以作为判断涉案行为是否违反“国家规定”的参考。贷款的发放与管理具有较强的专业性和可操作性，“国家规定”难免较为原则性，全国人大或国务院因而会授权中国人民银行及银监会等部门制定相关金融业务规则，就贷款发放的条件，贷款审查的方式、程序以及贷后管理和防范贷款风险的方法等作出细化规定。如《中华人民共和国商业银行法》第五十二条规定：“商业银行的工作人员应当遵守法律、行政法规和其他各项业务管理的规定，不得有下列行为：......（五）违反法律、行政法规和业务管理规定的其他行为。”再如《金融违法行为处罚办法》第十六条第（一）款规定：“金融机构办理贷款业务，不得有下列行为：......（四）违反中国人民银行规定的其他贷款行为。”由此，本不属于“国家规定”的如中国人民银行制定的《贷款通则》及银监会制定的《商业银行授信工作尽职指引》等文件，也成了影响违法发放贷款罪构成与否的认定依据。最高检侦查监督厅于《关于对郭××涉嫌违法发放贷款犯罪性质认定的回复意见》亦认为：“银监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》是对《中华人民共和国商业银行法》有关规定的细化，可以作为认定案件性质的依据。”

除上述规范文件外，如银行内部作出的有关贷款发放的规章制度等，不能成为认定涉案行为是否违反“国家规定”的依据。银行内部颁发的有关贷款发放的规章制度，属于公司企业的内部管理文件，其一方面无法律或者国务院法规、命令的授权，另一方面有可能增加借款人员的义务，因而基于罪刑法定原则明确化的要求，此类制度不应当成为判断银行业金融机构贷款工作人员是否违反国家规定的标准。[4]

（三）“造成损失”定性之辩

依据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条之规定，本罪的构成要求涉案贷款发放行为“数额巨大或者造成重大损失”。

上述所谓“造成损失”，不能仅因贷款逾期未还，或仅凭金融机构将涉案贷款定性为“不良贷款”而被当然认定。最高法刑事审判第二庭于《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》认为：“根据《贷款通则》第三十四条的规定，不良贷款是指呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款。《贷款分类指导原则》（试行）第三条规定，贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三类合称为不良贷款。因此，不良贷款根据不同的标准划分为不同级别，各个级别的风险程度也有差别，不宜一概以金融机构出具的‘形成不良贷款’的结论来认定‘造成重大损失’。”

具体而言，借款人虽无偿还能力，但有提供足额乃至超额担保，或有对外享有超过贷款金额债权的，只有在金融机构充分行使担保及代位求偿等权利，仍无法收回贷款情况下，方能认定“造成损失”。司法实践之所以不将“不良贷款”与“造成损失”等同视之，系因“不良贷款”仍存在被收回的可能的。最高法刑事审判第二庭于《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》举例认为：“……达到‘次级’的贷款，虽然借贷人的还贷能力出现明显问题，依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息，但若有他人为之提供担保的，银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。因此，‘不良贷款’不等于‘经济损失’，亦不能将‘形成不良贷款数额’等同于‘重大经济损失数额’。”同理，借款人或担保人如无贷款偿还能力，但对外享有债权的，也不能不经依法催收或者行使代位权而径行认定涉案贷款发放行为“造成损失”[5]。

金融机构结合追索情况，对“不良贷款”的进一步定性，可以作为判断贷款发放是否“造成损失”的参考。如上所述，依据《贷款通则》第三十四条之规定，“不良贷款”可被进一步区分为“呆账贷款”“呆滞贷款”及“逾期贷款”。其中呆账贷款，系指按财政部有关规定列为呆账的贷款；呆账贷款，系指按财政部有关规定，逾期（含展期后到期）超过规定年限以上仍未归还的贷款，或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款（不含呆账贷款）；逾期贷款，系指借款合同约定到期（含展期后到期）未归还的贷款（不含呆滞贷款和呆账贷款）。具体到“造成损失”的认定问题上，一般认为：“逾期贷款”不能直接认定“造成损失”；“呆账贷款”可以直接认定“造成损失”；“呆滞贷款”如经法院判决并依法强制执行后仍不能归还，可以认定“造成损失”[6]。

但需要强调的是，上述金融机构对涉案贷款的定性，仅是“造成损失”认定的参考依据而非前置条件。即便涉案贷款尚未被定性为“呆滞贷款”或“呆账贷款”，只要债权实际已难以实现，就可认定“造成损失”。[7]需要指出的是，实践中控方以“造成损失”入罪时存在举证难度较大的情况，故往往直接以违法发放贷款金额达到入罪标准指控。在这样的情况下，辩方不能以“未造成损失”作为出罪理由，但仍可以此作为量刑酌定情节提出意见。

（四）“造成损失”定量之辩

除“有无造成损失”这一问题外，损失的数额计算在实践中也存有争议。一方面，损失可能包括多种类型对象，如本金、利息及为追索贷款支出的合理费用等，其中哪些对象能够计入损失有待明确；另一方面，损失会随诉讼进程发生变化，如行为人在被立案侦查后又协助挽回部分损失，该部分数额能否在损失中予以扣除也有待明确。

就上述计算对象问题，依据相关规范文件，仅“直接经济损失”可以被统计计算并作为对行为人定罪量刑的依据。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十七条规定：“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：......（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上的。”

司法实践中存在不将“利息”等损失视为“直接经济损失”，仅以贷款本金损失作为定罪量刑依据的情况。公安部经济犯罪侦查局虽有在《公安部经济犯罪侦查局关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复》中认为：“……案中提及的未到期贷款及其利息，如确定不能追回，应视为犯罪损失。”但司法实践不乏存在仅以贷款本金损失作为定罪量刑依据的情况，如河南省沁阳市人民法院审理的刘占京违法发放贷款案中[8]，一审刑事判决书法院认为部分载明：“本院认为，被告人刘占京伙同他人违反国家规定违法发放贷款113.4万元，造成重大损失97.025万元，其行为已构成违法发放贷款罪。......经查，沁阳市人民检察院起诉书指控被告人刘占京违法发放贷款造成的直接损失1648938.33元，包括本金974000万元，利息539940.05元，逾期罚息138748.28元……利息计算没有法律依据，故辩护人的该辩护意见，本院予以采信，沁阳市人民检察院将利息和罚息计入重大损失数额内不当。”再如山西省和顺县人民法院审理的石玉先等违法发放贷款案中[9]，一审刑事判决书法院认为部分载明：“利息损失属于可得利益的损失，系间接损失，不应算作被告人发放贷款的数额和造成的直接损失的数额……。”

就上述计算时间问题，一般认为当以立案时间作为损失计算的节点。立案后因抵押物贬值等原因而增加的损失，不计入损失数额；立案后由公安司法机关追回的损失，亦不在损失数额中扣减，但可作为酌定情节在量刑时予以考虑。[10]

但有观点认为，在案件立案后到提起公诉前，因行为人积极主动介入而挽回的损失，以及因金融机构或其上级主管部门通过民事诉讼等途径挽回的损失，是可以在损失数额中予以扣减的。而如损失的挽回发生于人民检察院提起公诉之后，则无法扣减，仅可作为酌定情节在量刑时予以考虑。[11]

（五）“借款人刑事责任”之辩

实践中，违法发放贷款的行为往往是金融机构或其工作人员与借款人通谋后共同完成的，此情况下，公安司法机关常会以共同犯罪同时追究借、贷两方责任。

但有观点认为，借款人不应被以违法发放贷款罪追究刑事责任。张明楷教授持此观点[12]，其认为：（1）既然刑法仅将骗取贷款的行为规定为犯罪，那么，如果对没有采取欺骗手段的违法申请、接受贷款的行为以违法发放贷款罪的共犯论处，就有违反罪刑法定原则之嫌。在规定违法发放贷款罪的构成要件时，立法者当然知道取得贷款的行为人一般不符合贷款条件，而且知道取得贷款的行为人必须与金融机构签订贷款合同，否则金融机构工作人员就不可能违法发放贷款。但是，刑法仅规定了骗取贷款罪与贷款诈骗罪，即仅处罚使用欺骗手段取得贷款的行为，而不处罚以其他方式取得贷款的行为。（2）将不构成骗取贷款罪的行为以违法发放贷款罪的共犯论处，也违反罪刑相适应原则。违法发放贷款罪的法定刑重于骗取贷款罪，如果申请贷款的行为人并没有采取欺骗手段，只是唆使金融机构工作人员向自己发放贷款，却被认定为违法发放贷款罪的教唆犯，其所受到的刑罚处罚完全可能重于使用欺骗手段骗取贷款的正犯，这明显导致处罚的不协调。（3）与挪用公款罪不同。一方面，违法发放贷款罪中的获得贷款的人是必要参与人，其获得贷款的行为是必要参与行为，而挪用公款罪中，挪用人之外的使用人并不是必要参与人，挪用行为之外的其他人使用公款的行为并不是真正的必要参与行为；另一方面，银行等金融机构原本就是向不特定人发放贷款的，任何人都可以向金融机构申请贷款即使申请人明知自己不完全符合贷款条件，也可以向金融机构申请贷款，至于金融机构是否同意贷款，由金融机构审查，而挪用公款行为中，公款原本是不得挪用给任何人使用的，任何人出于任何理由都不可以要求他人将公款挪用给自己使用。因此，违法发放贷款罪不宜套用《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”之规定，追究借款人共同犯罪刑事责任。陈洪兵教授亦持此观点[13]，其认为：借款人明知自己不符合申请银行发放贷款的条件，还向银行申请贷款，其是为了自己的利益申请贷款，至于银行是否批准发放贷款，则是银行的事情，可见行为人的期待可能性较低。而且，行为人没有采取欺骗手段骗取贷款，不构成骗取贷款罪和贷款诈骗罪，表明其行为的违法性较低。所以，无论从违法性还是有责性，向银行违法申请贷款的行为都不值得科处刑罚，不宜将其认定为违法发放贷款罪的共犯。

（六）其他辩护要点

违法发放贷款罪另有数项较为常见的辩护要点，但考虑到相关要点在辩护工作中具有普遍性，并非本罪辩护所特有，笔者不在本节具体展开，仅作提示，以避免辩护工作缺漏。

在对违法发放贷款罪展开辩护工作时，要着重审查贷款损失与违法发放行为之间的因果关系。贷款发放是一种存在风险的商业活动，损失的发生往往是在多方面原因共同作用下所导致的。如实践中常见的，借款人在贷款时抵押了足额乃至超额价值的房产，金融机构或其工作人员因此决定违反国家规定发放贷款，贷款到期后，借款人无力偿还，其抵押的房产又出现大幅贬值情况，损失进而产生。此时，损失既与行为人违法发放贷款的行为有关，又与市场原因导致的抵押物价值贬损有关，因此有必要明确后者这一介入因素的存在对行为人定罪量刑的影响。

市场原因等因素的介入，可能中断贷款损失与违法发放行为之间的因果关系，即便尚不足以中断，介入因素的存在也会影响对行为人的刑罚裁量。相关因素能否中断因果关系，需要结合案件情况具体判断，但有观点承认此种可能性的存在[14]。司法实践中更多的是将介入因素作为裁量刑罚的考量因素，如浙江省温州市中级人民法院审理的陈煜亮违法发放贷款案中，法院即认为：“涉案抵押物在2011年的评估价格尚有3044万余元，后在2016年7月19日被拍卖时，拍卖净得690余万元，出现较大幅度贬值，一定程度上受市场因素影响。本案中，给银行造成的实际损失，既有陈煜亮的违法审批放贷行为的因素，也有房地产市场整体下滑的原因。原判认定本案属于‘多因一果’，符合客观实际。”

在对违法发放贷款罪展开辩护工作时，要着重审查金融机构是否应当被以单位犯罪追究刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第一百八十六条第（三）款之规定，金融机构本身可以成为本罪犯罪主体。虽然本罪对单位犯罪与自然人犯罪设置了相同的量刑档次，但单位犯罪的认定会影响追诉对象范围，且会影响对各被告人的刑罚裁量（即便刑罚档次相同，单位犯罪直接责任人员的刑事责任也普遍小于单纯自然人犯罪的刑事责任[15]），因此有必要将单位犯罪认定作为辩护工作开展时的重点审查内容。

违法发放贷款罪单位犯罪的认定，重点在于审查违法发放行为是否出于金融机构的单位意志，这需要以查明金融机构就涉案贷款的决策程序为前提。就违法发放贷款罪而言，单位犯罪认定的审查重点在于贷款的发放是否出于单位的意志，而单位的意志又是由个人意志经过单位预设的决策程序/决策部门而上升形成的，因此，明确违法发放贷款行为是否出于金融机构的单位意志，首先需要查明金融机构就涉案贷款发放的决策程序。一般而言，由银行或其他金融机构贷款审批领导小组集体讨论同意审批的违法贷款，或者是行长办公会议集体决定审批违法贷款，就属于单位作出的违法贷款的意思表示。反之，如是由行长、副行长或其他工作人员个人违法决定发放贷款，一般会视为是个人意思表示，进而不能以单位犯罪追究金融机构违法发放贷款罪的刑事责任[16]。

“万辩不离其宗”，现实世界没有完全相同的两片树叶，也没有两宗完全相同的案件。不论案件的事实和证据如何变化，刑法的基本原则不会变，违法发放贷款罪的立法主旨、保护法益不会变。当我们遇到具体案件时，都可以在吃透法律和证据的前提下，灵活运用辩护要点，达到有效辩护之目的。