《中华人民共和国民法典》第三百九十七条确立了“房地一并抵押”规则，规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这一规则旨在贯彻“房地一体处分原则”，避免房地分离导致的交易风险。然而，该条文在实践中至少存在以下两个争议点：

1、“视为一并抵押”的法律效果究竟是“视为在未抵押财产上产生了抵押权的法律效果”，还是“视为抵押人在抵押时对未抵押财产设立了抵押权”？

2、“视为一并抵押”的建筑物是否必须具备建筑物抵押时的一般要件，例如合法性要件？

实务中，当事人仅就建设用地使用权设立抵押，但抵押土地上存有无证建筑的情况时有发生。此时，抵押权人是否就该无证建筑取得抵押权？这一问题直接关系到抵押权人能否实现其签订抵押协议时的合同目的，保障自身权益。例如，某金融机构向债务人借款1亿元，并以工业用地使用权及地上11处厂房设立抵押权。然而，设立抵押权时，地上已存在未办理权属证明的2处厂房。该两处无证建筑的抵押权效力如果被法院否定，会直接导致资产处置僵局或优先受偿权缩水。

对于设立抵押权时，地上已存在未办理权属证明的房产是否应一并视为抵押物，笔者检索了相应案例，实务裁判对此并不统一。

（一）实务裁判规则不一

【案例一】支持无证建筑为抵押物

案号：(2023)苏0391民初6267号

法院认为，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。尽管抵押合同及抵押登记簿仅载明已办理产权登记的建筑物，但根据“房地一体”原则，未办理产权登记的建筑物应视为一并抵押。因此，原告对无证建筑物的折价、拍卖、变卖价款享有优先受偿权。

【案例二】不支持无证建筑为抵押物

案号：（2021）苏11民终850号民事判决认为：

法院认为，案涉自建房、构筑物未取得相关合法建造手续，且《抵押物清单》中未列明该类建筑，因此其不应包含在抵押财产范围内。法院以抵押登记确定抵押财产范围，排除了未在抵押登记范围内的自建房、构筑物。

（二）争议本质：物权秩序与交易效率的深层冲突

通过对比两案，可清晰展现司法实践中对无证建筑抵押效力的认定分歧：

无证建筑抵押效力争议的本质，是物权法定原则的刚性与市场效率需求的弹性之间的价值冲突。这一冲突在以下层面具象化：

1、规范解释冲突

《民法典》第397条"视为一并抵押"是否包含无证建筑？违法建筑的"所有权缺失"是否阻却抵押效力？该条未明确“建筑物”的合法性要件，导致司法裁量空间过大；

2、证据规则矛盾

法院对抵押人"建造合法性"的举证责任分配不一（案例一采"推定合法"，案例二采"实质证明"）；

3、价值衡量失衡

无证建筑抵押效力争议的本质，是物权法定原则的刚性与市场效率需求的弹性之间的不可调和矛盾。即效率价值（反公地悲剧防范）与安全价值（物权秩序维护）的裁判权重差异。详见第二章的论述。

经济学家古诺曾提出过著名的“反公地悲剧理论”，即当一个生产过程需要两种原料，但这两种原料由不同人控制时，任何一方需要使用该原料，都必须取得另一方同意，导致生产既提升了成本，也造成了资源的浪费。在我国土地公有制的背景下，当权利人在一块建设用地上建造起一座建筑物时，土地与建筑物的所有权便分属不同主体，这就为反公地悲剧的出现埋下了隐患。而《民法典》应对反公地悲剧的方式，正是第三百五十二条、第三百五十六条、第三百五十七条、第三百九十七条、第三百九十八条和第四百一十七条等规范建立起来的“房地一并处分原则”。[1]房地一并处分，有利于降低交易成本，提高资源流转效率，使不动产价值最大化。

（一）法律拟制说--自动产生抵押效力

“视为”作为一种立法技术，在《民法典》中多次出现，例如《民法典》第四十八条规定“人民法院宣告死亡的判决作出之日视为被宣告死亡的人死亡的日期”。然而，《民法典》中以“视为”表述的规范是一种法律拟制还是法律推定并非一目了然，[2]两者的差异决定着该规范带来的法律效果能否被反证推翻。本文认为，“视为一并抵押”应该作为一种法律拟制技术而存在，这既能最大程度贯彻房地一并处分原则，也能解决房地分别抵押时的冲突问题，消解法律关系的不清晰预期。[3]该观点也得到了司法界的确认，在某入库案例[4]中，审理法院认为“视为一并抵押”是一种法定抵押权，即使未办理抵押登记，抵押权范围自然涵盖该财产。

（二）实质审查说--符合抵押物适格性要件

在物权法定原则的指引下，《民法典》第三百九十九条规定了禁止抵押的财产范围，其中第一款第（六）项设置了兜底条款，即法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。然而，我国法律和行政法规并未明确违法建筑不得抵押，即使《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条第1款规定了以违法建筑作抵押物的抵押合同无效，基于物债二分原则，该条款也并未明确违法建筑不得作为抵押物；更何况，司法解释不属于《民法典》第三百九十九条第一款第（六）项中的“法律、行政法规”，无权规定违法建筑不得抵押。

《民法典》及相关法律、法规对违法建筑能否抵押未作明确规定，要回答这一问题，还需追根溯源，解决违法建筑能否作为所有权客体的问题。关于违法建筑的所有权，我国学术界目前的主流观点是不动产占有说。不动产占有说认为，从反面解释的角度出发，既然合法建造行为可以设立物权，那么违法建造就不产生物权设立的效力，因此违法建筑的建造人对建筑物只享有占有的权益，而不享有所有权，违法建筑不能作为所有权的客体，因此当然不能作为抵押权的客体。然而，不动产占有说的逻辑并不严谨。反面解释的适用应有严格限制，只有在一条规范规定了“A是B的必要条件”时，才能得出“非A则非B”的结论，而《民法典》第二百三十一条并未规定只有合法建造才能设立物权，因此运用反面解释的方法从该条规范中得出“违法建造不设立物权”进而认为违法建筑不得抵押是存在逻辑瑕疵的。

理论界对违法建筑的抵押效力问题亦有争议。经笔者归纳总结，主要有如下不同观点：

（一）否定说

原则上否定：最高院审委会委员刘贵祥认为，原则上应对违法建筑物抵押持否定性司法评价。[5]但需区分情况，部分违法建筑可通过补办手续取得合法性。

所有权取得障碍：原最高院民二庭法官林文学认为，从《民法典》第231条的规定看,只有合法建造行为才能原始取得所有权,违法建筑物不能依法取得所有权,自然也谈不上设定抵押的问题。[6]

流通能力限制：北京大学法学院教授常鹏翱认为，抵押权是变价权，受该特性限制，能成为抵押财产的建筑物需有流通能力，违法建筑因此不能成为抵押财产。[7]

（二）肯定说

在主流的否定说之外，持肯定说的学者可谓难得一觅，笔者以“建筑物”“抵押”为关键词在知网进行检索，仅发现两位学者认可违法建筑的抵押效力。

现状处置可能性：中国政法大学柯勇敏教授认为，从民事强制执行的角度，违法建筑物可以通过现状处置的方式变价。既然可以变价，那就没有必要认定违法建筑物的抵押合同无效。据此，违法建筑物应界定为可抵押但不得登记的抵押财产，而非禁止抵押的财产。[8]

当然解释规则：中国海洋大学王洪平教授指出，如果认可了违法建筑转让合同的有效性，也认可违法建筑转让的物权变动效力，而反过来又否定违法建筑所有人享有在违法建筑之上设抵的他物权设定权能，这岂不是违反了“举重以明轻”的当然解释规则？[9]

在司法实践中，如（2020）鄂10民终1192号：法院以“违法建筑具有使用价值”为由，认可涉违法建筑合同的效力。这似乎表示，在一些法院看来，“违法建筑因其具有使用价值而可以成为权利客体”至少在法理和逻辑上是可行的。

（三）态度模糊

高圣平教授认为，仅就建设用地使用权设定抵押时，抵押效力通常不及于违法建筑，但在破产清算中，违法建筑的财产价值仍可能被纳入变价范围，这导致解释论上的冲突。[10]

（一）概述

根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条和第六十八条规定，违法建筑的认定主体是县级以上地方政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府；在（2019）最高法民终1910号判决中，最高院认为，对违法建筑的认定和处理不属于法院民事案件受案管辖的范围。据此可知，建筑物性质的认定，在我国法律体系及司法实践中属于行政法领域的内容，笔者查阅相关行政法规、部门规章及地方条例，未见官方对无证建筑的界定；以“无证建筑”作为关键词在威科先行上进行检索，结合检索结果和相关信息，本文暂时将无证建筑笼统地定义为“不具有不动产权属证书的建筑”，这一定义也与这一概念的语义相符。

（二）“无证建筑”与“违法建筑”

根据我国《不动产登记暂行条例》规定，首次登记后，权利人取得不动产权属证明；《不动产登记暂行条例》第二十二条规定：登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人：(一)违反法律、行政法规规定的；(二)存在尚未解决的权属争议的；(三)申请登记的不动产权利超过规定期限的；(四)法律、行政法规规定不予登记的其他情形，从实体层面确定了不动产权属证明的取得要件；《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条规定：“申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料”，则从程序层面作进一步细化。

综合来看，未取得合法建造手续只是建筑物不能取得权属证明的原因之一，违法建筑的外延要小于无证建筑，无证建筑不能与违法建筑等同，这一点在司法实践中也得到最高院确认。[11]

基于无证建筑的法律属性与登记可行性双重维度，可将其划分为三类：合法建造未登记建筑、违法建造建筑（分为违法建造可补正建筑及违法建造不可补正建筑）及其他无证建筑（无法区分合法违法）。这一分类体系的确立，既源于《民法典》第231条对合法建造物权的特殊保护，亦受《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（下称《担保制度解释》）第49条的规范指引——该条款通过“补正宽限期”制度，在违法建筑内部进一步区分了可治愈的效力瑕疵与不可逆转的法律否定。此分类不仅揭示了无证建筑在权利归属上的本质差异，更为司法裁判提供了清晰的类型化指引：合法建造未登记建筑因具备“合法性内核”可直接适用“视为一并抵押”规则；违法建造可补正建筑需经行政程序“治愈”后方能纳入抵押范围；而违法建造不可补正建筑则因彻底背离物权法定原则被排除于适格抵押物之外。以下结合司法实证，逐类剖析其裁判规则的内在逻辑。

（一）合法建造未登记

根据《民法典》第二百三十一条之规定，因合法建造设立物权的，自建造成就时发生效力。这意味着在取得合法建造手续的前提下，未办理权属证明并不阻碍建筑物成为物权客体，这为以合法建造之“无证建筑”为客体的物权变动奠定了成文法基础，也为其适用《民法典》第三百九十七条的“房地一体原则”扫除了法律障碍。而在司法实践中，人民法院通常也不会仅以“未办理权属登记”为由否认该类“无证建筑”抵押的效力，例如在(2023)粤民终5147号判决中，广东高院认为：案涉土地使用权办理抵押登记手续时，其上盖建筑物正在建设中，不可能取得产权证，且我国法律亦允许正在建造的建筑物抵押，显然此类情形中建筑物未取得产权证的事实不影响抵押合同效力及抵押权设立。在（2023)苏0391民初6267号判决中，徐州经开区人民法院认为：虽然案涉抵押合同及抵押登记簿仅载明抵押建筑物为已办理产权登记的建筑物，但参照“房地一体”的原则，为最大价值利用财物、避免房地分离产生的纠纷，根据《民法典》的规定，房地一体抵押，故该建设用地上的未办理产权登记的建筑物应视为与办理产权登记的建筑物一并抵押给原告某某公司。可见，对于合法建造的“无证建筑”，抵押效力的认定并不存在困难。

总结：合法建造未登记建筑因具备“合法性内核”，可直接适用“视为一并抵押”规则，其抵押效力通常能得到司法认可。

（二）违法建造建筑

（1）可补正建筑

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条第1款规定：以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。该司法解释将原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条中的“够提供权利证书或者补办登记手续”修改为“已经办理合法手续”，进一步放宽了非法建筑补正的条件。据此，该类无证建筑也无疑问地可以在实践中被纳入抵押物范畴。如(2019)苏02民终1213号，本案中，申颖公司主张2处未取得产权证的房产不属于招商银行的抵押物范围，二审法院认为该两栋新厂房在设立抵押时已经取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，且已经开始施工，能够作为可抵押的财产。

总结：违法建造的可补正建筑，若在一审法庭辩论终结前取得合法手续，可纳入抵押物范围。

（2）不可补正违法建筑

正如前文所言，与前两类“无证建筑”相比，违法建筑抵押效力认定在司法实践中存在巨大障碍，检索案例发现，“视为一并抵押”的规则也不被人民法院适用于抵押违法建筑的案情中。例如，在（2024）苏02民终3205号判决中，上诉人萌某某公司主张：本案中的建筑物未取得合法建造手续，但与土地客观上无法分割，“视为一并抵押”的立法目的和作用是解决该类建筑无法办理抵押登记但客观上又占用土地使用权的困境，一审法院错误地、越权地对《民法典》第三百九十七条规定的“建筑物”进行限缩解释。而无锡中院最终认为，《民法典》第三百九十七条规定所指建筑物应属合法建筑物，此为“该法条的应有之义”，据此驳回了萌某某公司的上诉请求。

如果说学术界对“违法建筑可否抵押”这一问题尚不能说达成共识，司法界则近乎可以说将“违法建筑不得抵押”作为了裁判标准，笔者在威科先行等平台进行检索，暂未发现一例支持违法建筑抵押的司法判决，其中摘录几例如下：

总结：不可补正违法建筑因缺乏合法性基础，无法成为适格抵押物。

3、其他无证建筑（处置时无法区分合法违法）

该类无证建筑未取得合法建造手续，但在处置时又无法明确区分合法与违法。司法实践中对此类建筑的处理存在同案不同判的现象。本文开头第一部分已经列举了江苏省的两则裁判不一的案例。再例如，在（2021）浙0522民初5437号案中，法院认为，土地上的水泵房、化学品库、废品库等无证建筑物和构筑物，因未办理权属证书且未取得合法建造手续，不应纳入抵押范围。法院援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第48条和第49条，强调建筑物抵押有效的前提是合法建造并办理权属证书。

总结：对于无法区分合法违法的无证建筑，司法实践中裁判规则不一，很多不支持其纳入抵押范围。

（一）规则重构：法律拟制效力的边界限定

在《民法典担保制度司法解释》中增设"无证建筑抵押特别条款"，明确分类处理规则：

1、正向要件--合法建造未登记建筑

根据反公地悲剧理论要求降低交易成本，合法建造行为已满足物权取得实质要件。如在《民法典担保制度司法解释》中增设条款，明确“对于建造时已取得建设工程规划许可证并可通过竣工验收可补正的无证建筑，适用《民法典》第397条‘视为一并抵押’规则，抵押权效力自动覆盖”。

2、反向排除--违法建造建筑（不可补正）

如在《民法典担保制度司法解释》中明确对违法建筑采取“价值利用与权属否定”分离原则，禁止其成为适格抵押物但允许变价处置。如违反土地利用总体规划或生态保护红线的建筑系不可补正建筑，因其存在根本性的合法性缺陷，不应适用“视为一并抵押”规则。这类建筑不仅无法通过补正程序取得合法性，而且其存在本身可能对公共利益造成损害，因此应明确排除在抵押权客体之外。司法例证：（2020）鄂10民终1192号案认可违法建筑使用价值，但否定其物权属性。

3、其他类“无证建筑”

该部分所指“无证建筑”是指，未能取得规划许可，亦未能认定为违法建筑的；建议允许抵押人通过补正程序取得建筑物的合法地位。对于存在轻微合法性缺陷的建筑，应给予抵押人补正的机会。补正程序包括取得必要的规划许可、履行行政处罚、通过结构安全鉴定等。这一机制既维护了物权秩序，又为交易提供了灵活性。

除此以外，即便不能补正的，如在破产清算或执行程序中经评估具有处置价值的，可参照动产抵押规则进行现状处置并明确其为抵押物或非抵押物，避免出现文中开头司法实践中出现的同案不同判的矛盾情形，不利于金融交易秩序的稳定。

（二）实务建议：金融债权人的全流程风控指引

在现有制度框架下，无证建筑的法律属性复杂且司法实践存在不确定性，金融债权人在涉及无证建筑的抵押贷款业务中，应采取以下全流程风控措施：

1、贷前：尽调&合同设计

（1）抵押物合法性核查

l  GIS系统核查：利用地理信息系统（GIS）比对历史违建记录，全面核查抵押物是否存在历史违建或违法建设行为，确保抵押物的合法性。

l  实地勘察与权属审查：结合实地勘察和权属证明文件审查，确认抵押物的建造手续是否完备，是否存在潜在的合法性风险。

（2）交易结构设计层面

l  主体捆绑：“抵押人即债务人”原则：若抵押物含无证建筑，需确保抵押人同时为借款主债务人，避免抵押物被第三方首轮查封导致处置僵局。
 整体处置条款：在抵押合同中约定“抵押物须整体处置，禁止拆分变卖”，并通过以下条款落实：各方确认，抵押物中的土地、房屋及其他附着物系不可分割的整体， 处置时应当一并拍卖，抵押人不得再执行程序提出该异议，所得价款按法律规定的优先顺序统一分配。

（3）证据留存的标准化操作

l  影像证据固定：聘请专业机构对无证建筑进行三维激光扫描，生成带时间戳的数字化模型，作为抵押物现状证据。一定要将照片及该无证建筑在抵押物清单中予以明确。

l  抵押物清单特别标注

2、贷中：建设手续补正跟踪

l  定期书面报告机制：要求抵押人定期提交建设手续补正的书面进度报告，确保补正程序按计划推进。

l  违约预警机制：在贷款期间，债权人可通过智能合约技术监控抵押人补正建设手续的进度。智能合约可设置自动预警机制，确保补正程序按计划进行。

3、贷后：司法救济

l  诉讼与保全：提前与法院或专业机构确认诉讼平台的可用性，若抵押人未能完成补正程序，及时启动司法救济程序。如及时查封保全抵押物与无证建筑，为后续整体处置并获得全部清偿做出有利准备工作。诉讼中明确请求法院确认无证建筑为抵押物的诉讼请求。

l  资产处置预案：制定无证建筑的现状处置预案，明确在破产清算或执行程序中如何评估和处置无证建筑，确保债权人权益最大化。

无证建筑抵押效力问题的本质，是物权法定原则的严格约束与市场效率价值的功能需求之间的制度性冲突。本文提出的分类处理规则重构方案，以《民法典》第397条“视为一并抵押”规则为基点，通过法律拟制效力的边界限定，构建了“正向赋权—反向排除—动态补正”的三阶规则体系，旨在实现交易安全与资源利用的再平衡。未来立法需进一步明确无证建筑的分类标准，司法实践中应强化对“违法性”要件的审查，以减少同案不同判现象。同时，债权人应通过完善风控机制，降低无证建筑抵押带来的法律风险，共同推动不动产交易秩序的规范化与高效化。

 感谢俞德平对本文所作贡献！