在医疗行业的招投标活动中，存在着一批表面上作为投标企业，但在实际操作中扮演代理角色，收取代理费或资金利息的企业。对这类企业的行为是否合法合规，需要从不同维度进行剖析。

（一）从一般招投标法律规定角度审视

按照现行招投标法律法规，若这类企业仅仅是依照正规的招投标程序，依靠自身资质独立参与投标，且未与其他投标方进行不当串通、围标等操作，那么其行为在形式上便是合法合规的。该类企业有权利参与符合其资质要求的项目投标，并获取相应的报酬或利息。

（二）从医疗领域相关规定角度考量

在医疗领域开展招投标活动时，除遵循一般招投标法律法规外，还必须符合医疗行业的特殊规定。由于医疗行业对招投标活动的公正性、透明度以及公共利益的保障有着更高要求，所以如果这类名为投标实为代理的行为导致招投标过程失去公正性，比如通过不正当手段干扰正常的评标、定标环节，或是为特定方谋取不当利益，就可能违反医疗领域的相关规定。例如，在某些地区或针对特定医疗项目招投标，对投标企业的行为规定更为严苛，限制或禁止一些可能影响公平竞争的行为。

（三）从是否构成串通投标罪共犯角度分析

若在实际操作过程中，这类名为投标企业实际为代理的公司与幕后委托方存在意思联络，并共同策划和实施串通投标行为，比如事先约定投标策略、操纵投标价格、泄露标底等，那么即便其收取的是正常的代理费或资金利息，但参与或协助了串通投标且达到法律规定的定罪标准，也可能构成串通投标罪的共犯。此时，还需进一步探讨是以代理公司作为单位构成犯罪，还是具体经办人员构成个人犯罪。

（一）主观要件与客观行为的认定

1. 主观明知的具体表现

若这类企业（包括单位本身或具体经办人）清楚地知道自身在招投标项目中并非真正意图中标，而是受幕后委托企业的指使，并且明确知晓委托企业存在串通投标的意图，比如了解招标方已内定特定企业、与其他投标方事先约定抬高或压低报价等串通行径，仍积极参与其中。

这种“明知”的情况可通过多种途径体现，例如与委托企业的沟通记录（如电话录音、短信、即时通讯软件聊天记录等）显示其对串通行为的知晓，或者在企业内部会议纪要中明确提及并讨论针对此次招投标的串通计划，且该计划是基于其表面投标企业身份实施的。

2. 实质性协助行为的种类

联系陪标公司：运用自身资源或渠道组织无关企业参与陪标。比如为了让幕后特定企业中标，找来没有竞争意愿但具备资格的企业参与投标，并对其投标文件进行操纵。

操控投标文件：通过不正当手段对投标文件编制进行操作，使多个投标文件出现异常一致的情况。例如修改加密设备序列号、机器码等关键信息，导致关键技术参数、商务报价格式等方面高度相似。

泄露标底或评标信息：向幕后特定投标企业透露招标项目的标底或评标关键信息，如医院设定的预算上限、评标委员会成员对产品功能的偏好等，以协助其制定针对性的投标策略。

资金异常流转：利用自身账户流转投标保证金等资金，以此掩盖资金来源或制造虚假投标主体形象。比如将资金先转给陪标企业用于缴纳保证金，投标结束后再回流。

犯罪主体分析：

在上述行为中，如果单位决策层（如董事会、股东会等）对串通投标行为作出了明确的决策、指示，或者单位的决策机制和运行模式决定了其行为并对单位经营活动具有决定性影响，那么通常应认定为企业单位犯罪。例如，单位的法定代表人或主要负责人在集体决策会议上同意并策划了串通投标的方案，企业就应承担刑事责任。

若是具体的经办人未经单位授权或决策程序，为了个人私利私自与幕后委托方勾结实施串通投标行为，且在单位内部未得到认可或追认，这种情况应认定为个人犯罪。例如，一名投标业务员私自接受其他企业的委托，在单位不知情的情况下，利用单位资质和相关文件进行串通投标操作，就应以个人犯罪论处。

（二）行为实质破坏竞争的表现及犯罪主体判断

1. “明招暗定”情形的认定

在医疗设备或药品招标项目中，如果招标方或幕后特定投标企业已在内部确定特定品牌或供应商，并且招标要求和评标标准围绕此目标进行设置，而这类名为投标的企业协助完成形式上的招投标程序，比如发布倾向性招标公告、在评标中给予幕后特定投标企业不合理优势等，即构成串通投标行为。

2. 价格操控情形的界定

这类企业与幕后特定投标企业约定投标报价范围或方式，形成价格同盟。例如在医疗器械招标中约定一家企业以略低于陪标企业价格中标，将陪标企业报价控制在一定范围内，从而破坏市场竞争秩序。

犯罪主体分析：

在“明招暗定”和价格操控情形中，同样要区分单位犯罪和个人犯罪。如果这些行为是单位整体的经营策略，并且经过了单位的决策流程，单位从中获取了相应利益，那么应认定为企业单位犯罪。反之，如果是个人为了谋取个人利益，打着单位的旗号进行操作，单位对此并不知情或未参与，就应认定为个人犯罪。

（一）无主观明知且行为合规的条件

1. 被动接受合法委托的情况

这类企业按照正常的商业流程接受合法合规的委托，未参与任何串通投标的策划或决策过程，并且按照委托内容正常开展投标或代理业务。

2. 独立完成招标代理或投标的表现

严格依照招投标法律法规和相关规定，独立开展业务，没有泄露标底、协助修改投标文件等不当行为。例如，正常发布招标公告、接收投标文件、组织开标评标活动，或者独立准备投标文件参与竞争。

（二）行为未实质损害竞争的判断

1.非招标程序采购方式（如竞争性谈判、单一来源采购）

若参与的不是《招标投标法》所定义的招投标活动，比如医院内部小型设备采购采用挂牌出让、竞争性谈判等方式，不属于串通投标罪范畴。

2. 未涉及报价串通的行为

仅协助准备文件、发布招标公告等程序性工作，未参与投标报价串通或对投标文件进行实质性操纵。例如，仅按要求制作招标公告并发布，未与投标方就投标价格等关键内容进行不正当沟通。

（一）主观故意证据的搜集

1.沟通记录的重要性

包括这类企业与招标方、投标方之间的通话录音、短信、电子邮件、即时通讯软件聊天记录等，这些记录可用于证明其对串通投标行为的知晓情况。

2. 会议纪要的作用

涉及招标项目内部讨论的会议纪要，如果提及特定投标企业的特殊安排或与其他投标方串通计划，可作为主观故意的重要证据。

（二）客观行为证据的收集

1. 投标文件异常情况的判定

通过司法鉴定机构出具的《电子数据鉴定意见书》，发现不同投标单位投标文件存在异常一致情况，如关键技术参数相同、商务报价呈规律性差异等，并且能够追溯到这类企业的操纵行为。

2. 资金流向的分析

银行账户流水、资金往来凭证等若显示这类企业与陪标企业、投标方之间存在不正常资金流动，如投标期间频繁转账且金额与投标保证金相关，或者账户有不明来源资金流入后与投标方资金有不合理关联。

3. 技术操作痕迹的认定

若存在修改投标文件技术参数篡改，相关操作记录、软件日志可作为证据。

（三）损害后果证据的提供

1. 中标金额的关键作用

单次中标金额超过法定立案标准（如400万元），是衡量串通投标行为是否达到刑事追诉程度的重要指标。

2. 损失证明的必要性

提供证据证明其他投标人因串通投标行为遭受经济损失。例如，通过市场调研报告、成本核算报告等方式证明因特定投标企业中标，其他有竞争力的企业失去商业机会而造成损失。

（一）投标资质方面的原因

在医疗招投标活动中，部分项目对投标企业的资质要求较高，而一些企业由于自身资质不足无法直接参与投标。这类名为投标实为代理的企业具备相应投标资质，能够满足招标项目的形式要求，所以幕后委托企业选择与它们合作，借助其资质参与投标。

（二）资源整合方面的原因

1. 供应商资源整合的作用

这类企业通常拥有广泛的供应商资源网络。在医疗招投标中，这能帮助招标方吸引更多潜在供应商参与投标，从而增加竞争的充分性。例如，代理企业凭借其行业积累的人脉和信息资源，联系到一些知名的医疗设备制造商或药品供应商，使招标项目能获得更优质的产品和服务报价。

2. 信息资源整合的意义

这类企业能够收集和整理大量市场信息，包括产品价格走势、新技术发展动态等。在招投标过程中，这些信息能为招标方提供参考，帮助其制定更合理的招标要求和评标标准。同时，也能让投标方更好地了解市场情况，调整投标策略。

（三）风险规避方面的原因

1.企业自身风险规避的需求

对于招标方或投标方来说，直接参与招投标活动可能面临一些风险，如被怀疑存在不正当竞争行为、内部人员违规操作等。通过委托这类名为投标实为代理的企业，能够将部分风险转移给它们。因为代理企业在正常情况下会按照法律法规和职业道德规范行事。

2. 行业监管风险应对的考量

在医疗反腐的大环境下，行业监管日益严格。这类企业相对更注重自身的合规性建设，能够更好地应对监管要求。比如，它们能凭借专业的档案管理和操作流程提供完整的招投标记录，降低被认定为违规行为的可能性。

为避免这类名为投标企业实为代理的公司在招投标活动中陷入法律风险，特提出以下合规建议：

（一）加强内部管理与培训

企业应构建完善的内部合规管理制度，明确招投标业务流程和操作规范，加强对员工的法律法规培训，提升员工的法律意识和合规意识，确保企业及员工在招投标活动中严格遵守相关法律法规。

（二）保持独立性与自主性

这类企业在接受委托和参与招投标活动过程中，应保持自身的独立性和自主性，避免与幕后委托方进行任何可能影响公平竞争的合谋或协作。要严格按照招投标法律法规和程序，独立完成投标或代理业务，不得参与串通投标等不正当行为。

（三）接受外部监督与审查

企业应主动配合监管部门的检查和监督，积极接受行政监督（《招标投标法》第7条）与社会监督（《政府信息公开条例》第19条）和审查。在招投标活动中，要保持信息的透明度和公开性，确保招投标过程的公正、公平、合法。

（四）注重合同条款的审查与约定

在与幕后委托方签订合作协议时，要对合同条款进行严格审查，明确双方的权利义务和责任，避免在合同中约定可能导致串通投标或违法行为的条款。同时，要确保合同内容符合招投标法律法规和行业规定。

（五）明确责任主体与流程规范

企业应明确单位内部决策机制和责任划分，规范业务流程，确保每一项招投标活动都有清晰的决策记录和明确的责任主体。对于经办人的行为，要加强监督和管理，防止个人私自违规操作。

总之，在医疗行业的招投标活动中，这类名为投标企业实为代理公司的现象需要谨慎对待，既要确保企业在合法合规的基础上开展业务，又要维护招投标活动的公正性和公平性，以保障医疗行业的健康发展。

（感谢实习律师齐恒泽对本文的贡献）