引言：“对赌协议”又称“估值调整协议”，一般指私募股权投资方为了保障资金安全及利益最大化所设定的投资方法。是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息的不对称以及投资成本而设计的包括股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。随着企业管理方式的变革，某些企业将对赌的形嫁接到企业股东、董事、高级管理人员的激励、奖惩、冲击业绩中，与其签署具有“对赌”特点的协议。一旦发生纠纷，双方各执一词，该协议性质、效力均决定着人民法院如何适法和公正处理？判决结果亦对后续实务产生影响。本案例针对此类纠纷进行分析思考并以各方主体立场提出应对，以期服务于实务。

2022年5月，甲作为乙舞蹈教育培训机构的西北地区负责人与公司签订2023年度目标任务书，约定负责地区人员工资、社保、宣传费、课时费等公司运营费用占所完成业绩比例不得大于15.9%，如超出15.9%部分由甲自行承担，不足15.9%则由甲自行分配。甲2023年度完成业绩5000余万元，按照约定运营费用支出不应超过795万元，但实际运营费用支出1500余万元，超支705余万元。乙公司向法院起诉要求甲支付超出运营费用705余万元。

一审法院审理认为，乙舞蹈教育培训公司与甲签订的目标任务书具有对赌协议的性质。乙公司将其经营风险以目标任务书的形式和约定转嫁给甲，实质系免除自己的法定责任、排除甲的合法权益，该约定因违反法律规定被认定为无效。同时，甲虽在担任区域负责人期间虽实际支出运营费用占比大于15.9%，但按照目标任务书约定，甲工资收入60万元，但需向公司支付运营费用705余万元，有失公允。判决驳回乙公司诉讼请求。

缔约主体进行“业绩对赌”，签订“对赌协议”实践中频发于股权投融资领域，系为了满足实体企业、特别是科技创新类企业融资需求而生。对赌的主体主要有投资方与目标公司、投资方与目标公司的股东、投资方与目标公司的实际控制人，对赌的内容主要源于目标公司未来发展不确定性，一般约定由目标公司完成特定业绩指标、或者完成IPO上市等经营目标，旨在投资方考察及激励被投资目标公司的经营能力，以实现其投资收益回报。如果被投资企业未完成约定的业绩目标，投资方将行使对赌条款赋予其的权利，要求对赌主体或者其他回购方赎回股权或者进行现金补偿，以保证其资金安全。自《九民会议纪要》实施以来，司法实务中对于“对赌协议”从效力否定、严格管制已转为根据实务中的实际履行情况具体判断，加之新《公司法》正式实施后，定向减资、定向利润分配的规定均为目标公司股权回购或现金补偿勾勒出新的局面。

由此，尝到甜头的投融资公司将该对赌形式及类似内容运用到公司内部，衍生出了公司与股东、董事、高管签订的业绩对赌协议。类同本案，公司与高管签订目标责任书，约定运营费用及业绩比例达标，否则扣划薪资或赔偿公司。一审法院认为该协议具有“对赌协议”的性质，引发思考、颇值商榷，该协议性质为何？效力怎样？适用法律依据为何？均需得以明确才能实质解决由此引发的实务纠纷，判决公正适法。

准确认定合同性质是人民法院审理案件的基础，也是厘清缔约各方权责、正确适用法律的关键。公司内部签订“对赌协议”，从缔约目的而言，一般是为了激励相关人员创造业绩、奖惩并用、避免人浮于事，初衷无疑是积极的。从协议约定内容而言，一般为“业绩指标”或“业绩考核”，对完成公司相应业绩提出要求，如未达到，解除合同、扣发工资或奖金，诸如“保证×年达到×万元业绩，如达成到该业绩标准，超过×部分，公司给付×元；如未达到，则差额部分需对公司进行补偿。”或类同本案“保证对公司运营费用占所完成业绩比例不得大于×元，如超出部分自行承担，公司先行承担的，向乙方追偿，不足部分自行分配。”等等。从协议形式表现来看，相关主体有单独签订“承诺书”“军令状”、亦有在相关合同中增设该业绩条款，鲜见以“对赌协议”作为合同名称。

合同主要条款是判断各方权利义务、合同性质的核心要素，以上协议内容大多均基于公司业绩要求，但鉴于与公司缔结的主体不同、主体身份产生的权利义务不同、必然影响合同性质，适用法律亦有所区别。

1、公司与高级管理人员“对赌”。根据《公司法》第二百六十五条第（一）项规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”实务中，有限责任公司高级管理人员是指执行公司出资人的决策，拥有执行权或一定程度的决策权，掌握着公司内部管理或外部业务的核心信息，并决定公司的决策及发展方向的特定人群。根据《劳动合同法》第二条规定，高级管理人员所任职的公司属于该条规定的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，即用人单位；高级管理人员作为劳动者，二者签订劳动合同，具有劳动合同关系。公司高级管理人员虽具有对公司事务一定的决策权，但因其与公司之间存在劳动合同关系，即便合同中约定“业绩对赌”条款或另行签订《业绩承诺》，但由于缔约主体系用人单位和劳动者，且受劳动合同法的规制，该协议性质实为薪酬奖惩的劳动合同或劳动合同条款，而非平等主体缔结的以融资为目的“对赌”，应受《劳动法》《劳动合同法》规制，而非《民法典合同编》或《公司法》所规制。

2、公司与董事、监事“对赌”。根据《公司法》及《公司法司法解释五》的规定，有限责任公司董事、监事由公司股东会选举产生、组成董事会为公司内部决策机构、组成监事会为内部监督机构。以董事为例，董事根据职责不同相应履职，公司与内部董事之间存在委任关系，董事接受公司委托利用“商业判断规则”决策治理。司法实务中，董事与公司之间是否仅存在委任关系而排斥劳动关系存在争议，主要根源在于我国劳动合同法规定了“用人单位”和“劳动者”这一对向主体，而非“雇主”与“雇员”。而董事不属于劳动合同法所规制的五类用人单位、但因其身份和职能的特殊性是否属于劳动者在司法实务中存极大争议。（2020）最高法民再50号民事判决书“裁判要旨”实质为以上争议定分，即“公司与董事之间形成委任关系，但并不排斥劳动合同关系的存在，二者在符合特定条件时还可以同时构成劳动合同法上的劳动合同关系。”

在我国有限责任公司普遍存在董事、高管兼任、身份混同的情形，为了保护董事在特殊情形下具有劳动者身份的合法权益，在其与公司因辞退、报酬产生争议时，绝大多数法院判决认定双方存在劳动关系。由此，董事与公司签订类似“对赌”协议或约定该条款，亦非《民法典合同编》或《公司法》所规制。

3、公司与股东“对赌”。公司股东是对公司出资、持有公司股份的自然人或法人组织，同时亦是公司剩余资产的所有者。公司股东享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，与公司之间不存在用人单位和劳动者之间的关系，如与公司签订具有类似“对赌”内容的协议，约定业绩达标数额，如不满足在盈余分配中扣划，根据《公司法》第二百一十条第四款及《公司法》第二十一条所规定，该约定如不存在股东滥用权利、损害公司利益或其他违法情形、不违背股东平等保护原则，应为平等主体所缔结、合法有效，纳入《民法典合同编》的视野，适用相应法律规定予以规制。

4、身份混同。股东兼任董事、股东兼任高级管理人员、董事兼任高级管理人员情形多发于有限责任公司。由于身份混同，公司与以上多重身份的人员签订含有以上“业绩对赌”内容的协议，性质为何、受何种法律规制，实务中争议最大。公司为了经营管理需要和便利、节省开支成本，相关人员多重身份为实务常态，判断公司与其缔结的协议性质以及如何适法应首先区分该人员是以何身份缔结该协议。股东基于特殊身份争议不大，主要出现在董事兼任公司高级管理人员时，缔结类似协议时的身份，如其作为董事身份缔结，并与公司仅存在委任关系的情形下，该协议性质应进入《公司法》视野检视、纳入《民法典合同编》规制；如与公司同时存在劳动合同关系，以高级管理人员身份缔结，则应为《劳动法》《劳动合同法》所调整。

公司与内部人员签订含有类似“业绩对赌”的协议或条款，需要注意的是，董事、监事、高级管理人员本就属于《公司法》第一百七十九条规制的对公司负有忠实、勤勉、守法合章义务的主体，对其履职是否符合公司法规定及“归入权”或对公司“赔偿损失”均有法律规定，与以上具有类似“业绩对赌”的协议规制属于不同的法律范畴，实务中应予区分。

公司与内部董事、监事、高级管理人员签订类似本案“业绩对赌”协议，该人员虽具有一定的公司决策权、管理权，但并非劳动合同法所规制的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、社会团体五类用人单位。高级管理人员作为劳动者与公司签订劳动合同，对类似协议效力适用《劳动合同法》判断争议不大。

最为特殊的是身份混同的公司内部董事，公司法既恳认了公司与董事之间的委任关系，又与劳动合同法规定的“劳动者”界限不明，加之实务中，除却独立董事，职工董事、内部董事兼任部门经理、财务经理极为普遍，大多均签有劳动合同，一旦合同约定类似“业绩对赌”条款或单独签订“业绩对赌”的承诺，则类似合同性质人民法院倾向于从保护劳动者角度认定为劳动合同关系，并根据《劳动合同法》的规定进行判决。《劳动合同法》第一条规定该法的立法目的是为了明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系的规定。第三条规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；以及第二十六条第（二）项规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效。公司身份混同的内部董事、高级管理人员如与公司签订类似“业绩对赌”的协议，如存在公司免除属于自己的法定责任、转嫁经营风险、排除劳动者合法权利的合同将被认为为无效或部分无效。

公司与股东签订类似“业绩对赌”协议，基于股东出资且为公司剩余财产的所有者，与劳动者身份完全区隔，笔者认为应纳入《公司法》《民法典合同编》的规定审查合同效力，亦非一概否定。首先，《公司法》的主要目的是规范公司组织和行为的组织行为法，涉及交易行为及效力的认定应纳入《民法典合同编》的规范范畴；其次，《民法典合同编》从正反两方面规定了合同的效力，行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违背法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗合同有效；相应的，无民事行为能力人、违反法律、行政法规强制性规定、违背公序良俗、虚假意思表示、恶意串通损害他人合法权益缔结的合同无效。股东与公司缔结的相应协议是否存在以上情形，合同编不存在具体规定，仅有原则性规定，应复回归至公司法检视。第三，《公司法》对股东享有的权利，诸如选择管理者、盈余分配、参与决策予以规定，对股东履行的义务亦予以规制，诸如出资义务、出资形式、不得抽逃出资、依法合规减资等等。公司与股东虽可签订类似“业绩对赌”协议，但是否存在借此抽逃出资、违法减资，滥用股东权利损害公司债权人利益等情形，仍应依据《公司法》相关规定予以判定。如不存在以上情形，应当肯定其协议效力。

本案，乙舞蹈培训机构提起诉讼，将实质为劳动合同纠纷转变为民商事合同纠纷。一审法院审理认为乙舞蹈教育培训公司与甲签订的目标任务书具有对赌协议性质值得商榷，正如以上所述，“对赌协议”一般发生于投融资领域，满足实体企业融资需求、为平等主体权衡利弊、反复协商签订。而本案乙培训公司与甲高级管理人员存在劳动合同关系，甲以其在乙公司提供脑力劳动等换取生活资料和收入来源，该协议具有劳动合同的性质，该条款实质为工资、奖金或补助劳动收入条款。基于乙公司与甲系劳动合同关系、谈判地位本就存在不平等性，签订协议约定公司运营费用的比例由劳动者进行自担或补偿，实质将本应由作为自主经营、自负盈亏经济主体的用人单位在经营过程中产生的或有经营风险转嫁于劳动者承担，违反了法律规定，排除劳动者合法权益的协议约定无效。

劳动者用劳动获取生活资料，用人单位支付劳动报酬无可厚非，对于劳动者的奖惩用人单位完全可以制定规章制度或在劳动合同中明确约定，而非刻意将劳动关系产生的争议转化为民商事合同关系，借业绩要求转移或分担商业经营风险。

公司与内部人员签订类似“业绩对赌”承诺或条款，核心目的是为了促进公司经营并激励相关人员。最常见情形是：公司与销售人员签订“军令状”或“承诺书”，每年约定业绩数额，如未达到，解除合同、扣减工资或奖金。该合同性质根据约定内容、缔结主体、实际履行综合判定，合同效力根据具体内容予以区隔，并非一概否定其效力。对于公司而言，既要达到激励内部相关人员、不断创造业绩，又要奖惩分明，相关“业绩对赌”的约定应当注意边界，实质不能存在免除公司自身法定责任、排除劳动者合法权益或损害公司利益的情形。

1、对于公司而言：（1）董事、高级管理人员或身份交叉的人员签订类似“业绩对赌”合同或条款，应当注意严格按照劳动法、劳动合同法的规定，遵循合法、公平、平等自愿、诚实信用的原则，保护劳动者的合法权益，不能类同本案，将本应由公司在经营中产生的人员工资、社保、宣传费、课时费等运营成本和风险费用变相转移至劳动者承担，并将劳动者以劳动换取生产资料的工资、奖金作为承担其自身风险的筹码。乙公司起诉甲支付运营费用705余万元即为典型的转移自身经营风险的情形。

公司应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者依法享有劳动权利、尤其是保障劳动权利最为核心的劳动者获取劳动报酬的权利，将“对赌”到“对标”，按照相应制度进行奖惩，而非不明不白的“偷梁换柱”、最终鸡飞蛋打。

（2）股东签订类似“业绩对赌”合同，原则上法律并不禁止，但应注意股东身份的特殊性，该协议签订是否存在股东滥用权利、损害公司、债权人利益，或利用协议抽逃出资、违法减资等为法律所禁止合同无效的情形。

公司应当充分发挥股东会、董事会、监事会的职能，根据公司章程约定，决策类似协议是否提交股东会或董事会审议，监事会或监事应依法履行监督职能。确保类似协议约定及履行不存在违法情形、不损害公司、股东及债权人的利益。

2、对于内部人员而言：（1）董事、高级管理人员及其他人员，尤其是与公司存在劳动合同关系的董事或身份交叉的人员。作为劳动合同法所规制的劳动者，缔结该协议时，根据《劳动合同法》第九条、第二十五条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，用人单位除提供专项培训服务期要求、竞业限制外，不得与劳动者约定由劳动者承担违约金等相关规定，对于相关约定准确识别，勇于表达自己的意见，勇于拒绝，将风险排除于协议签订前端；但同时对于企业劳动制度明确规定奖惩规定和标准，且不存在企业转移自身商业风险、损害劳动者权利的情形，则应当遵守规章制度、合同约定、接受奖惩，诚实守信。

（2）股东。股东以对公司出资持有公司股权，享有投资利益，与公司利益实质一致。在公司与股东签订类似“业绩对赌”合同时，应予以关注小股东、公司和债权人的利益，防止控股股东或实际控制人，利用该交易形式损害相关主体的合法权益。

公司内部签订类似“业绩对赌”协议在红线之内方为合法有效，将“对赌”变“对标”，将“随意扣减工资”转化为按照劳动法、劳动合同法、规章制度的规定进行“奖惩”，不肆意转嫁公司的风险、不损害公司及内部相关主体的权益，才能使“业绩对赌”的初衷发挥应有之意，回归本源，不触碰法律边界，既能达到激励的目的，又依法合规的调动内部各主体积极性、创造财富。