2020年12月14日，国家市场监管总局（以下简称“市场监管总局”）官网公布了阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权三起未依法申报违法实施集中案的行政处罚决定书，市场监管总局决定对阿里巴巴投资、阅文集团和丰巢网络分别作出50万元人民币的顶格罚款。在此之前，头部互联网企业通过收购、合并、控制权变更等方式快速形成聚集规模[1]时，经营者集中申报问题并不突出。此次行政处罚事件一出，立即引发了社会各界对于互联网头部平台投资并购适用反垄断法相关经营者集中申报问题的关注。

随着数字经济的进一步发展，互联网行业领域投资并购日益频繁。大公司之间强强联合、取长补短以保持自身优势地位，大公司整合并购在细分领域的小公司以最大程度降低研发、重置成本[2]，境内外资本纷纷涌入发展势头迅猛的互联网企业[3]，头部互联网企业凭借自身流量入口优势向线下、实体扩张[4]等，都是互联网行业投资并购的重要驱动因素。

特别是互联网经济从2C模式为主的商业互联网阶段逐步迈向数字化赋能的产业互联网新阶段，在传统产业互联网转型的新背景下，2B模式将成为下一阶段互联网经济发展的重要模式。2B模式由于更为强调行业化解决方案，经营模式的差异性更为显著，经营者合并、并购的趋势也将更为明显。而互联网行业的反垄断规制不同于传统行业，投资并购浪潮所带来的经营者集中问题值得特别关注与研究。

根据《反垄断法》第二十条关于经营者集中情形的规定，并非所有的投资并购一定构成经营者集中，合并、取得对其他经营者的控制权或能够对其他经营者施加决定性影响的投资并购才会涉及经营者集中问题。

目前我国互联网行业已不再是百花齐放的初期阶段，互联网行业领域通过投资并购引发的市场集中度越来越高，业务覆盖范围扩张到国计民生的方方面面，部分互联网企业甚至成为“寡头”，掌控大量数据信息和市场份额，进而引发监管关注，倒逼互联网企业投资并购关注经营者集中问题，笔者认为，此前互联网行业的投资并购未重视营者集中问题的主要原因如下：

（一）  经济发展特定阶段的社会选择

《关于经营者集中申报的指导意见》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（以下简称“《申报标准规定》”）等《反垄断法》的配套法律法规针对经营者集中申报采取全球、中国境内的单一营业额标准[5]。这一标准，对于实施集中的大型头部互联网企业而言，似乎并不是一个很难达到的标准。笔者认为，互联网企业经营者集中申报问题此前之所以未能凸显，社会心理选择是一个很重要的原因。经营者集中申报是一个中性的概念，法律及规则并不禁止集中，只有在经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。

在一个高速发展和快速扩张的市场中，判断是否可能排除、限制竞争的市场参照条件在快速变化；同时，与传统商业模式不同，由于互联网企业的业态具有创新性和复合型，因而此种类型的市场中，经营者集中的消极后果并不容易判定。如果简单地认定经营者集中可能限制竞争，那么反而会影响优质企业的发展，降低规模经济效益。

因此，互联网企业的经营者集中申报问题，在一定阶段没有被充分关注，有其特定的社会经济背景。

（二）  对于大型互联网企业而言，执法层面的实际处罚力度较低

根据《反垄断法》第四十八条[6]、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第十三条[7]规定，投资并购达到经营者集中申报标准但未依法申报而实施交易的，经营者面临行政处罚的类型有两种：（1）采取必要措施恢复到集中前状态：责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业、采取其他必要措施；（2）罚款：最高限额为人民币50万元。

在实际执法层面，以市场监管总局公布的2020年度违法实施经营者集中行政处罚案件（共计14件）为统计对象，行政处罚措施类型的分布图如下：

从上图可以看出，2020年度违法实施经营者集中行政处罚案件中，对经营者采取的处罚措施均为罚款，罚款数额大多集中在罚款最高限额的70%以下，顶格罚款即出现在刚刚发生的阿里巴巴投资、阅文集团、丰巢网络行政处罚事件中，并且主管机关也并未对经营者处以比罚款更为严厉的恢复到集中前状态的行政处罚。

对于大型互联网企业而言，虽然可以达到申报经营者集中的营业额标准，但50万以下的罚款金额，相对亿元甚至数十亿元级别的年营业额，并不足以达到预期的法律实施效果。

与其他行业一样，互联网行业投资并购如构成经营者集中，同样适用目前反垄断法及其相应配套规则的普遍性规定。不同以往的是，2020年除了针对互联网行业的反垄断执法案例外，政策、法律层面也不断释放出加强互联网行业反垄断的信号。

市场监管总局1月2日出台的《<反垄断法>修订草案》（以下简称“《反垄断法草案》”）增加了认定互联网领域经营者市场支配地位的规定，针对经营者集中违法行为的罚款金额调整为上一年度销售额的百分之十。国务院反垄断委员会9月11日出台的《经营者反垄断合规指南》再次重申依法实施经营者集中，市场监管总局11月10日专门出台了预防和制止互联网平台经济领域垄断行为的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“《平台反垄断指南》”），中共中央政治局12月11日会议上首提“强化反垄断和防止资本无序扩张”等。之前互联网行业并购的经营者集中问题并不突出，在立法和执法日益趋严的环境下，互联网行业领域投资并购将无法绕开经营者集中的法律风险防范及应对，需要重点关注的经营者集中问题主要有以下两点：

（一）  控制权与决定性影响的认定问题

除了经营者合并外，投资方能够控制目标公司是判定构成经营者集中的重要情形，2020年12月1日生效的《经营者集中审查暂行规定》（简称“《暂行规定》”）对判定控制权或对决定性影响的考虑因素在《反垄断法》基础上进行了细化，第四条规定：“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：（一）交易的目的和未来的计划；（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；（五）其他经营者高级管理人员的任免等；（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；（八）其他应当考虑的因素”。

近几年互联网企业成为各类机构比较青睐的投资目标，其中也不排除互联网巨头直接或间接通过结构化的资产管理产品对其他互联网企业进行投资。在一些直接或间接持股比例较低的项目中，很容易忽略经营者集中申报问题。但根据《暂行规定》，如投资者在目标公司董事会占据优势地位或者有其他具有控制性的安排，或者目标公司因股份结构分散及股东大会历史出席率低等因素而可能导致较低比例的股份即可施加决定性影响，或者通过协议要求目标公司优先与投资方在技术等市场资源方面达成重大商业关系，仍然有可能构成经营者集中。

（二）  互联网企业投资并购的经营者集中申报问题

根据《经营者集中申报办法》第五条第一款规定：“参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：（一）该单个经营者；（二）第（一）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（三）直接或间接控制第（一）项所指经营者的其他经营者；（四）第（三）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；（五）第（一）至（四）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者”，如果参与投资并购的是甲，在计算是否达到主动申报经营者集中交易要求的营业额标准时，甲自身及其子公司乙、母公司丙、兄弟公司丁、甲乙丙丁中两个或两个以上的共同控制的关联公司戊的营业额均应合并计算，这将可能涉及参与交易主体所在整个集团的上一年度营业额总和。同时，根据《经营者集中申报办法》第九条关于申报义务主体的规定：“通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合”。这就意味着，对于股权关系复杂的互联网企业而言，作为收购方、合并方参与投资并购过程中经营者集中申报的合规风险识别的难度更为突出。

另外，《反垄断法》第二十三条关于申报集中应当提交的文件资料中还包括“集中对相关市场竞争状况影响的说明”，即投资方或合并方在申报集中前就需要对投资并购产生的竞争影响进行充分评估。对于互联网行业领域而言，参考《平台反垄断指南》第二十条关于考量因素的规定，评估交易对相关市场的竞争影响时，计算市场份额除以营业额为指标外，还可以考虑交易金额、交易数量、用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重等因素，互联网行业领域的经营者集中问题将面临更为严格、复杂、多重标准申报要求的考验。

（一）开展申报前的调查

申报前的调查具有双重作用，一是帮助企业判断是否已经达到经营者集中申报的条件；二是为制作“申报书”、“集中对相关市场竞争状况影响的说明”等文件提供依据和素材。因此，申报前的调查是经营者集中申报的基础工作，也是最为关键的工作环节。

对于互联网行业而言，除应考虑《反垄断法》、《经营者集中审查暂行规定》的要求外，将来还应考虑《平台反垄断指南》的相关内容。为方便对比，我们将有关内容梳理如下：

从上述对比可以看出，互联网行业领域的经营者集中审查更加关注技术创新、用户数据归属问题和数据控制处理能力、双边或多边的个性化业务模式等，则互联网行业与传统行业的投资并购法律尽职调查主要区别在于，需要对创新的商业模式、虚拟的互联网技术、长链条的数据流转情况、双方甚或多边的复杂法律关系等进行抽丝剥茧、全面梳理、充分理解，必要时，还需要进入系统后台开展技术穿行测试工作，验证通过访谈、审查书面材料、实地走访等常规法律尽职调查手段得出的结论是否准确，还原互联网企业可能暴露问题的真实现状。这就需要交易主体自身或受托的专业法律服务机构充分利用经济学、反垄断法律、互联网技术等多领域的复合专业知识，针对前述问题进行详尽的尽职调查，准确评估投资并购是否构成对相关市场的排除、限制竞争等。

（二）集中对相关市场竞争状况影响的说明

如上归纳，申报资料中，最为核心的是“集中对相关市场竞争状况影响的说明”，包括：集中交易概况；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响；集中对相关市场竞争影响的效果评估及依据。

对于代理互联网企业经营者集中申报的律师而言，除对有关流程熟知外，也应具备行业专家的部分能力，对互联网行业不同业态的发展有深入的认识，并对参与集中的互联网企业的业务模式与流程有清晰的认知。从而可以协助企业清晰的描述集中交易的相关情况，并协调有关行业研究机构或咨询机构的专业技术工作。

（三）签署交易协议、文件

《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中”。根据法律规定，经营者集中申报初步审查后，如果反垄断执法机构决定进一步审查的，其结果包括：作出附加限制性条件批准决定，或作出禁止经营者集中的决定。

因此，对于交易各方而言，协议文本应为审批的不确定性预留空间，建议在协议文件中将反垄断执法机构的批准作为合同生效并实施交易的前提条件。对于附加限制性条件的批准决定，则应对交易协议的修改及交易方案的调整程序做出事前约定。并对可能发生的剥离资产、相关权益或开放网络、平台等基础设施、许可关键技术、终止排他性协议的程序、费用承担，以及对监督受托人与剥离受托人的委托事项做出安排。

为保护互联网市场有效、公平、有序竞争，今年涉及互联网行业反垄断的法律法规密集出台，也发生了一些头部互联网企业投资并购因未依法进行经营者集中申报而被行政处罚的事件。总体而言，我国互联网行业的反垄断执法将日趋严格。互联网行业的投资并购亟需重视经营者集中的法律问题，从而降低交易的不确定性。同时，需要关注的是，经营者集中申报的目的是促进竞争，而非简单的限制集中。其立法的核心价值是维持集中所带来的效率与市场公平竞争之间的均衡，从而达到社会福利最大化。按照经济学的均衡理论，均衡是在动态中取得的平衡，是多种因素共同作用的结果。对于互联网企业而言，不应回避或畏惧经营者集中申报，而是应积极面对，通过合理的说明达成有序的集中，或者通过方案的修正达到次优的交易选择。