2024年11月8日国家市场监管总局发布了《标准必要专利反垄断指引》（以下简称“《指引》”），属于不具有强制性的部门规范性文件，2023年6月公开征求意见的是《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》，最终文件的效力层级或分量弱化，但并不妨碍其作为专项领域的竞争政策指引性文件，推进和发展我国的标准必要专利（SEP）的竞争政策。

标准必要专利（SEP）是指构成某项技术标准所必要的专利，通常与特定的技术标准相关联，它们可能覆盖产品的一个或多个功能，或者涉及多个技术标准的实施。技术标准的公共性意味着SEP也具有公共性，同时作为专利，其又具备排他性特征，两个特征的结合导致SEP成为了实务中知识产权与反垄断交叉的热点问题。《指引》出台之前，《关于知识产权领域的反垄断指南》（下称“《知识产权指南》”）第27条专门对SEP权利人滥用市场支配地位的情形做了分析，其第7、8、9、10、11条等也与SEP权利人行为相关。《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（下称“《知识产权规定》”）第18、19条分别对涉及SEP的垄断协议和滥用行为作了规定。除了行政机关外，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称“《PT解释二》”）、北京高院《专利侵权判定指南（2017）》也分别规定了SEP权利人违反FRAND原则的后果以及FRAND承诺的举证责任分配问题。可见，此前关于SEP的竞争政策分散在各个文件中，《指引》则成为专门针对SEP竞争政策的规范性文件，将该问题推向新的发展和进步阶段。《指引》除了在反垄断法的框架下对SEP权利人可能涉及的垄断行为进行了细化之外，更依据FRAND这一核心原对SEP权利人做出了相关指引，具体体现在以下方面：

在SEP领域，公平、合理、无歧视原则（FRAND）成为最核心的倡导性原则，源于1956年美国标准协会（American Standards Association, ASA）建立了标准化组织（SSO）的第一个FRAND专利政策，至Rambus案件之后，FRAND正式成为该领域通行原则，SSO通常会要求成员进行专利许可时遵守这一原则。欧盟在《关于横向合作协议适用<欧盟运行条约>第101条的指南》和《关于技术转让协议适用<欧盟运行条约>第101（3）条的指南》中明确规定标准化协议中规定的FRAND原则获取专利的条款通常不会被认定为垄断协议。然而，各国和地区的法院，包括美国、欧盟、德国、荷兰、日本、韩国法院均未将FRAND承诺上升到同样的高度。

在中国，行政机关的一系列规范性文件中都提出并不断明晰SEP领域的FRAND原则，《知识产权指南》列举了是否遵循FRAND许可的判断因素，如谈判表现、真实意愿、禁令救济对下游的影响等。司法方面，2013年华为诉IDC案中法院首次适用FRAND原则作为裁判论述的依据，随后最高人民法院在《PT解释二》中规定SEP权利人违反FRAND原则的情况下一般无权申请禁令救济，可见我国的FRAND原则经历了一个不断细化的过程，《指引》第二章所提及的三个良好行为进一步明确发展了FRAND原则在我国的应用。

1.信息披露

《指引》第6条规定了SEP权利人的信息披露义务。信息披露是专利标准化过程中的一个关键步骤。没有详尽的信息公开，先进技术可能无法被纳入标准之中，使得专利与标准的整合变得困难，故意不披露专利的行为涉嫌专利伏击（Patent Ambush），在《PT解释二》中法院的态度是禁止权利人实施这一行为，否则将承担不利后果。其实，权利人披露自己所享有的专利的行为本质上是在确定其承担FRAND义务的专利权范围，不论是对权利人还是被许可人而言，信息披露都是必要的行为。

2.做出FRAND承诺

《指引》第7条倡导经营者遵守FRAND承诺，并将违背这一承诺作为实施不公平高价的判定标准之一。在实践中，针对FRAND原则的纠纷基本都集中在许可费率是否过高的问题上。在华为诉IDC案中，法院认为在确定费率时应当参考：（1）实施该专利或类似专利所获利润及该例如在被许可人相关产品利润中所占比例；（2）许可费不应超过产品利润的一定比例；（3）专利权人仅能就专利而不能就标准获得额外利益；（4）许可费应与有效专利相对应。

除了许可费率过高可能违背FRAND原则之外，许可对象的范围也是判断是否满足这一标准的因素之一。在华为诉IDC一案中，法院确认对于愿意支付合理使用费的善意使用者，SEP权利人不得径行拒绝，《指引》第14条也再次明确了这一思路。

另外，《指引》第7条还提到了FRAND义务随专利转移原则（run with the patent），如果权利人能轻易地通过转移专利权的方式来规避FRAND原则，那么该原则将毫无意义。

3.善意谈判

善意谈判是基于FRAND原则衍生的行为准则，主要是约束专利权人的禁令救济权。2006年美国最高法院在eBay案中明确了这一原则，中国华为诉IDC一案中法官也适用了这一原则。《知识产权规定》第19条曾明确禁止有市场支配地位的经营者在未经善意谈判的情形下直接向法院或执法机构请求禁令救济，《指引》第18条也再次重申了这一原则。

《指引》在第8条对善意谈判的程序和要求进一步做了明确规定，大体上遵循了世界主要国家和地区认可的由专利权人主动发起的步骤式“乒乓”流程，即包括专利权人发出许可要约、实施人表达谈判意愿、专利权人进一步提出许可条件、实施人接受条件或者不接受条件并提出反要约等步骤。

当然，《指引》虽然对善意谈判做出了上述说明，但却没有对“善意被许可人”（willing licensee）的判定给出指引。对专利权人适用禁令救济的前提必然是被许可人为“善意”，否则专利权人将面临严重的权利侵害。最典型的“非善意”行为是恶意拖延谈判，其可以行使的手段包括不回复专利权人要约或者以不合理价格还价等。为了应对这些行为，美国《2021年联合政策声明（草案）》中规定标准实施方需要接受要约并提出FRAND善意还价，德国在橙皮书案中确定申请专利使用权人必须首先履行合同责任，不仅要提出专利持有者无法拒绝的合同要约，而且要定期对专利使用情况进行核算并支付使用费，否则便不能对抗禁令请求。希望在未来的实践中，执法和司法机关可以吸收有关经验对善意谈判要求做出更全面的说明与规定。